BAG, Be­schluss vom 21.09.2016, 10 ABR 48/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 ABR 48/15
6 BVL 5006/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. Sep­tem­ber 2016

BESCHLUSS

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1. An­trag­stel­ler zu 1. und Rechts­be­schwer­deführer zu 1.,

2. An­trag­stel­ler zu 2. und Rechts­be­schwer­deführer zu 2.,

3.
4.
5. 

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6.
7.
8. An­trag­stel­le­rin zu 8. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 8.,

9. An­trag­stel­ler zu 9. und Rechts­be­schwer­deführer zu 9.,

10. An­trag­stel­ler zu 10. und Rechts­be­schwer­deführer zu 10.,

11. An­trag­stel­le­rin zu 11. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 11.,

12. An­trag­stel­ler zu 12. und Rechts­be­schwer­deführer zu 12.,

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13. An­trag­stel­le­rin zu 13. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 13.,

14. ...,

15. An­trag­stel­le­rin zu 15. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 15.,

16. An­trag­stel­le­rin zu 16. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 16.,

17. An­trag­stel­ler zu 17. und Rechts­be­schwer­deführer zu 17.,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 21. Sep­tem­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Dr. Schlünder so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Klein und Flu­ri für Recht er­kannt:

1. Auf die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 2., 8., 9., 11., 12., 13., 15., 16. und 17. wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 21. Au­gust 2015 - 6 BVL 5006/14 - auf­ge­ho­ben.

Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 17. März 2014 (Bun­des­an­zei­ger AT vom 19. März 2014 B1) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2013 in

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der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 3. De­zem­ber 2013 un­wirk­sam ist.

2. Die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 1. und 10. ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 21. Au­gust 2015 - 6 BVL 5006/14 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (AVE) vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 3. Mai 2013 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 3. De­zem­ber 2013 (AVE VTV 2014).

Die Be­tei­lig­te zu 6. - die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt (IG BAU) - ei­ner­seits so­wie der Be­tei­lig­te zu 4. - der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Bau­ge­wer­bes e. V. (ZDB) - und der Be­tei­lig­te zu 5. - der Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie e. V. (HDB) - an­de­rer­seits sind Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be, ua. des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al-kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2013 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 3. De­zem­ber 2013. Der VTV re­gelt die Durchführung des in wei­te­ren Ta­rif­verträgen fest­ge­leg­ten Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­rens, der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und der Be­rufs­bil­dung im Bau­ge­wer­be.

Der Be­tei­lig­te zu 7. ist die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se der Bau­wirt­schaft (ULAK), ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in der Rechts­form ei­nes Ver­eins mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung. Er ist die ge­mein­sa­me Ein­zugs­stel­le für die im Ur­laubs- und Be­rufs­bil­dungs­ver­fah­ren zu zah­len­den ta­rif­lich fest­ge­leg­ten Beiträge. Darüber hin­aus zieht er bei Ar­beit­ge­bern mit Sitz in den al­ten Bun­desländern die Beiträge der

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Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes AG (ZVK) so­wie die Beiträge der re­gio­na­len Kas­sen in Bay­ern und Ber­lin ein.

Mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2013 be­an­trag­te der Be­tei­lig­te zu 5., zu­gleich na­mens und in Voll­macht der Be­tei­lig­ten zu 4. und 6., bei dem Be­tei­lig­ten zu 3., dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS), den VTV vom 3. Mai 2013 idF des Ände­rungsTV vom 3. De­zem­ber 2013 mit Ein­schränkun­gen beim be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich (sog. Große Ein­schränkungs­klau­sel) mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2014 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären.

Da­bei führ­te der Be­tei­lig­te zu 5. ins­be­son­de­re aus, dass - be­ru­hend auf Er­he­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 7. ei­ner­seits und der Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. an­de­rer­seits - zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2013 in den Be­trie­ben der ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände 438.050 Ar­beit­neh­mer (328.701 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 84.650 An­ge­stell­te und 24.699 Aus­zu­bil­den­de) beschäftigt ge­we­sen sei­en (sog. Klei­ne Zahl). In den vom Be­tei­lig­ten zu 7. er­fass­ten Be­trie­ben sei­en zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2013 672.569 Ar­beit­neh­mer (537.742 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 102.401 An­ge­stell­te so­wie 32.426 Aus­zu­bil­den­de) beschäftigt ge­we­sen (sog. Große Zahl).

Tatsächlich hat­te der Be­tei­lig­te zu 7. wei­te­re 23.674 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer und 2.145 An­ge­stell­te in von ihm er­fass­ten Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet war, die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft je­doch noch strei­tig war, an die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­mel­det. Die Nen­nung in der An­trag­stel­lung un­ter­blieb ver­se­hent­lich.

Der An­trag wur­de an die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder zur Stel­lung­nah­me über­mit­telt und eben­so wie der Ter­min für die Ver­hand­lung des Ta­rif­aus­schus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht.

Mit Schrei­ben vom 7. Ja­nu­ar 2014 leg­te das Säch­si­sche Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr gemäß § 5 Abs. 3 TVG Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE ein.

In ei­nem Ver­merk vom 29. Ja­nu­ar 2014 prüfte der Lei­ter des Re­fe­rats III a 6 des BMAS, Herr Re­gie­rungs­di­rek­tor B, das Vor­lie­gen der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis zum 15. Au­gust 2014 gel­ten­den

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Fas­sung (künf­tig TVG aF). Da­bei stell­te er zunächst fest, dass die AVE nur mit Ein­schränkung des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs, wie sie sich aus der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­be, er­ge­hen sol­le. Zur Er­mitt­lung der Großen Zahl sei­en die verfügba­ren Er­kennt­nis­mit­tel wie die Da­ten des Be­tei­lig­ten zu 7., der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks, des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts in der Fach­se­rie 4, Rei­he 5.1 so­wie in der Fach­se­rie 4, Rei­he 7.2 aus­zu­wer­ten. Für die Klei­ne Zahl zog er die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. er­mit­tel­te und im An­trag auf AVE mit­ge­teil­te Zahl von 438.050 Ar­beit­neh­mern her­an. Es bestünden kei­ne Gründe, an die­ser Zahl zu zwei­feln. Auf die­ser Grund­la­ge er­rech­ne­te der Re­fe­rats­lei­ter B die fol­gen­den Quo­ten:

Da­ten­quel­le	Große Zahl	Klei­ne Zahl	Ta­rif­bin­dung
ULAK	672.569	438.050	65,1 %
BA	1.077.703		40,6 %
St­Ba Um­satz/ Beschäftig­te im Bau­ge­wer- be	733.476		59,7 %
St­Ba Hand- werkszählung	696.070		62,9 %

In der an­sch­ließen­den Würdi­gung be­vor­zug­te er bezüglich der Großen Zahl die vom Be­tei­lig­ten zu 7. (ULAK) mit­ge­teil­te Zahl. Al­lein die­se bil­de den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur AVE be­an­trag­ten Form ab. Die Zah­len der an­de­ren Da­ten­quel­len sei­en letzt­lich un­ge­eig­net, da sie kei­nen Be­zug zum Gel­tungs­be­reich des VTV hätten.

Am 3. Fe­bru­ar 2014 tag­te der Ta­rif­aus­schuss un­ter dem Vor­sitz von Herrn Re­gie­rungs­di­rek­tor B und befürwor­te­te die be­an­trag­te AVE.

We­gen der auf­grund des Ein­spruchs des Frei­staats Sach­sen ge­gen die be­an­trag­te AVE nach § 5 Abs. 3 TVG er­for­der­li­chen Zu­stim­mung der Bun­des­re­gie­rung wand­te sich die Ab­tei­lung III des BMAS mit Schrei­ben vom 5. Fe­bru­ar 2014 an Frau Bun­des­mi­nis­te­rin An­drea Nah­les. Die­se rich­te­te ein Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2014 an die Bun­des­re­gie­rung, mit wel­chem sie un­ter An­ga­be nähe­rer Erwägun­gen die Zu­stim­mung zur Statt­ga­be des An­trags auf AVE be­an-

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trag­te. Die Bun­des­re­gie­rung stimm­te der AVE in ih­rer Ka­bi­netts­sit­zung am 26. Fe­bru­ar 2014 zu.

In ei­nem Ver­merk vom 27. Fe­bru­ar 2014 prüfte Re­gie­rungs­di­rek­tor B er­neut die Vor­aus­set­zun­gen für den Aus­spruch der AVE und führ­te aus, dass ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE be­ste­he.

Mit am 11. bzw. 12. März 2014 ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben über­mit­tel­ten die Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. nach An­for­de­rung durch den Be­tei­lig­ten zu 3. die Rück­laufbögen zur Er­mitt­lung der in den Mit­glieds­un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. Am 13. März 2014 über­prüfte der Be­tei­lig­te zu 3. die­se Rück­mel­dun­gen zur Klei­nen Zahl und er­rech­ne­te in sei­ner Aus­wer­tung ins­ge­samt 328.701 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 84.650 An­ge­stell­te und 24.699 Aus­zu­bil­den­de, wie es schon bei der ursprüng­li­chen An­trag­stel­lung mit­ge­teilt wor­den war.

Die Be­kannt­ma­chung der AVE VTV 2014 wur­de für den Be­tei­lig­ten zu 3. durch den Re­fe­rats­lei­ter B am 17. März 2014 „im Auf­trag“ un­ter­zeich­net und mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2014 am 19. März 2014 im Bun­des­an­zei­ger veröffent­licht. Am 10. De­zem­ber 2014 wur­de der VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 3. De­zem­ber 2013 mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2015 geändert. Die geänder­te Fas­sung des VTV wur­de durch AVE vom 6. Ju­li 2015 (BAnz. AT 14. Ju­li 2015 B3) rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2015 eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt.

Die Be­tei­lig­ten zu 1., 2., 8., 9., 11. bis 13., 15. bis 17. sind natürli­che bzw. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die oh­ne Mit­glied in ei­nem der ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände ge­we­sen zu sein, vom Be­tei­lig­ten zu 7. auf Bei­trags­zah­lun­gen in An­spruch ge­nom­men wer­den, mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 1. und 11. auch für das Jahr 2014. Die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG aus­ge­setzt. Das Bei­trags­kon­to des Be­tei­lig­ten zu 1. wur­de vom Be­tei­lig­ten zu 7. zum 31. De­zem­ber 2013 ge­schlos­sen, da er kei­ne Ar­beit­neh­mer mehr beschäftigt. Rechts­strei­tig­kei­ten be­tref­fend frühe­re Zeiträume wur­den nach vor­be­halt­li­chen Zah­lun­gen des Be­tei­lig­ten zu 1. durch den Be­tei­lig­ten zu 7. für er­le­digt erklärt. Die Be­tei­lig­te zu 11., die Bei­trags­for­de­run­gen des Be­tei­lig­ten zu 7. für das Jahr 2014 befürch­tet, wur­de von die­sem bis-

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lang nicht für die­ses Jahr zu Zah­lun­gen her­an­ge­zo­gen. Der Be­tei­lig­te zu 7. hat aber anläss­lich der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat mit­ge­teilt, dass er sich die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen ge­gen die Be­tei­lig­te zu 11. aus dem Jahr 2014 vor­be­hal­te.

Der Be­tei­lig­te zu 10. ist der Bun­des­in­nungs­ver­band der Elek­tro- und In for­ma­ti­ons­tech­ni­schen Hand­wer­ke (ZVEH). Gemäß sei­ner Sat­zung hat er die Auf­ga­be, Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen, so­weit und so­lan­ge sol­che nicht durch In­nun­gen oder In­nungs­verbände für ih­ren Be­reich ab­ge­schlos­sen wer­den. Zu den von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen gehören ein „Ta­rif­ver­trag über ein Min­des­tent­gelt in den Elek­tro­hand­wer­ken“ aus dem Jahr 1997 nebst Fol­ge­ta­rif­verträgen, ein „Ta­rif­ver­trag zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“ aus dem Jahr 2002 so­wie ein „Ta­rif­ver­trag zur über­re­gio­na­len Re­ge­lung der kol­le­gia­len Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ aus den Jah­ren 2009 und 2010. Vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin (- VG 4 K 253.12 -) führ­te der Be­tei­lig­te zu 10. seit dem Jahr 2012 ein Ver­fah­ren mit dem Ziel, die Un­wirk­sam­keit ver­schie­de­ner älte­rer AVE des VTV fest­stel­len zu las­sen. Die­ser Rechts­streit, der nicht die AVE VTV 2014 be­traf, wur­de nach In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG in der ab 16. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung durch übe­rein­stim­men­de Er­le­di­gungs­erklärun­gen be­en­det.

Die Be­tei­lig­ten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV vom 17. März 2014 sei aus for­mel­len und ma­te­ri­el­len Gründen un­wirk­sam. Es feh­le be­reits an der Un­ter­schrift des ver­ant­wort­li­chen Mi­nis­ters. Die AVE ver­s­toße ge­gen Grund­rech­te der An­trag­stel­ler und ge­gen Be­stim­mun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK). Auch sei ih­re Ver­ein­bar­keit mit Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re mit Art. 16 GRC, zwei­fel­haft, was ei­ne Vor­la­ge an den EuGH er­for­der­lich ma­che.

Der VTV sei un­wirk­sam, da die Be­tei­lig­ten zu 4., 5. und 6. nicht ta­riffähig und/oder ta­rif­zuständig ge­we­sen sei­en. Ins­be­son­de­re sei den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. als Spit­zen­verbänden die Ta­riffähig­keit von ih­ren Mit­glieds­verbän-

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den nicht vollständig ver­mit­telt wor­den. Letz­te­re sei­en im Übri­gen teil­wei­se selbst we­der ta­riffähig noch ta­rif­wil­lig ge­we­sen.

Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der AVE hätten nicht vor­ge­le­gen.

Ei­ne Rich­tig­keits­ver­mu­tung für mi­nis­te­ri­el­le Ent­schei­dun­gen ge­be es nicht. Der Be­tei­lig­te zu 3. ha­be zur Er­mitt­lung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF hin­sicht­lich der Großen Zahl nicht al­le greif­ba­ren Quel­len aus­geschöpft. Schon des­halb sei der Rechts­akt der Ver­wal­tung nich­tig; ei­ne ge­richt­li­che Nach­bes­se­rung kom­me nicht in Be­tracht. Die Zah­len der ULAK sei­en ma­te­ri­ell un­brauch­bar, da sie sich nicht mit dem Gel­tungs­be­reich des VTV deck­ten und von Ei­gen­in­ter­es­sen ge­prägt sei­en. In Wirk­lich­keit sei zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE ei­ne sehr viel größere Zahl von Beschäftig­ten un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV ge­fal­len. Dies er­ge­be sich bei­spiels­wei­se aus Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau. Die An­ga­ben der Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. zur Klei­nen Zahl sei­en un­zu­tref­fend. Die­se be­ruh­ten teil­wei­se auf Schätzun­gen, bei de­nen kein ein­heit­li­cher Maßstab an­ge­legt wor­den sei. Der Be­tei­lig­te zu 3. ha­be nicht ein­mal ei­ne stich­pro­ben­ar­ti­ge Über­prüfung vor­ge­nom­men.

Das öffent­li­che In­ter­es­se sei le­dig­lich for­mel- und flos­kel­haft be­jaht und der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nicht aus­geübt wor­den. Es ha­be sei­tens des Mi­nis­ters bzw. sei­nes Ver­tre­ters kei­ne Abwägung der für und ge­gen ei­ne AVE vor­ge­brach­ten Ge­sichts­punk­te ge­ge­ben, viel­mehr sei le­dig­lich die Emp­feh­lung des Ta­rif­aus­schus­ses voll­zo­gen wor­den. Der Er­halt der ta­rif­li­chen Ein­rich­tung dürfe nicht im We­ge des Zir­kel­schlus­ses das öffent­li­che In­ter­es­se an sei­nem Er­halt be­gründen. Die her­an­ge­zo­ge­nen Ar­gu­men­te, ins­be­son­de­re die be­haup­te­te erhöhte Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be, sei­en un­zu­tref­fend.

Die Be­tei­lig­ten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. ha­ben be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2013 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 3. De­zem­ber 2013 un­wirk­sam ist.

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Der Be­tei­lig­te zu 3. hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Be­tei­lig­te zu 7. hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2013 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 3. De­zem­ber 2013 wirk­sam ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, den An­trag­stel­lern feh­le die An­trags­be­fug­nis, so­weit sie gel­tend mach­ten, nicht vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst zu sein. Im Übri­gen sei die an­ge­grif­fe­ne AVE wirk­sam. Die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände sei nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens. Ernst­haf­te Zwei­fel an de­ren Vor­lie­gen bestünden im Übri­gen nicht.

Bei der ge­richt­li­chen Prüfung der Rechtmäßig­keit ei­ner AVE sei kei­ne Er­mitt­lung „ins Blaue hin­ein“ vor­zu­neh­men, son­dern es sei de­tail­lier­ter Vor­trag der Be­tei­lig­ten er­for­der­lich, der Zwei­fel an dem Vor­lie­gen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen auf­kom­men las­se. Sol­cher Vor­trag feh­le. Im Übri­gen ha­be der Be­tei­lig­te zu 3. ord­nungs­gemäß ent­schie­den. Die Zah­len der ULAK sei­en die „ge­bo­re­ne Er­kennt­nis­quel­le“ für die Große Zahl. Zusätz­lich zu den ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen Mel­dun­gen er­mitt­le die ULAK auch selbst bei­trags­pflich­ti­ge Be­trie­be und er­hal­te hier­zu Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von ver­schie­de­nen In­sti­tu­tio­nen, wie zB dem Zoll. Be­son­de­re Be­deu­tung kom­me ih­rer Funk­ti­on als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs­um­la­ge zu. Mit Ein­rich­tung des Bei­trags­kon­tos wer­de der Be­trieb als Bau­be­trieb er­fasst. Bei der Be­stim­mung der Großen Zahl sei­en Ein­schränkun­gen der AVE hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs auf­grund von Sinn und Zweck der Quo­te zu berück­sich­ti­gen. Der Be­tei­lig­te zu 3. ha­be die ge­mel­de­ten Zah­len ei­ner Plau­si­bi­li-tätskon­trol­le durch Ver­gleich mit den Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts un­ter­zo­gen, die, wenn über­haupt, die ein­zig her­an­zu­zie­hen­den Zah­len sei­en. An­de­re Zah­len sei­en un­ge­eig­net, da sie weit über den Gel­tungs­be­reich des VTV hin­aus­gin­gen.

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Aus der jähr­li­chen Ver­bands­um­fra­ge zur Beschäftig­ten­zahl in ta­rif­ge­bun­den Be­trie­ben, die ge­kop­pelt mit der Bei­trags­ver­an­la­gung er­ho­ben wer­de, ergäben sich zu­verlässi­ge An­ga­ben über die Klei­ne Zahl. Dop­pel- und Mehr­fach­mit­glied­schaf­ten sei­en zwar nicht ge­ne­rell aus­zu­sch­ließen, sie führ­ten aber zu kei­ner Verfälschung.

Das öffent­li­che In­ter­es­se an der AVE sei mit Blick auf die Funk­ti­onsfähig­keit der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung, die sich prak­tisch bewährt ha­be, zu Recht be­jaht wor­den. Im Bau­ge­wer­be sei­en we­ni­ger als 50 % der Beschäftig­ten un­un­ter­bro­chen in ei­nem Ka­len­der­jahr bei ei­nem Ar­beit­ge­ber beschäftigt, über 60 % der teil­neh­men­den Be­trie­be ha­be nicht mehr als fünf Beschäftig­te. Mit den drei So­zi­al­kas­sen­sys­te­men würden un­ter­schied­li­che so­zi­al- und ta­rif­po­li­ti­sche Zwe­cke ver­folgt. Dies sei­en zum ei­nen die Por­ta­bi­lität der Ur­laubs­ansprüche, der Aus­gleich von Nach­tei­len in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung auf­grund un­terjähri­ger Beschäfti­gung und vor­zei­ti­ger Er­werbs­min­de­rung und die Be­reit­stel­lung ei­ner aus­rei­chen­den und qua­li­fi­zier­ten An­zahl von Aus­bil­dungs­plätzen zur Si­che­rung des Fach­kräfte­nach­wuch­ses.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anträge al­ler da­ma­li­gen An­trag­stel­ler auf Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2014 zurück­ge­wie­sen und dem po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag des Be­tei­lig­ten zu 7. statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­fol­gen die Be­tei­lig­ten zu 1., 2., 8. bis 13., 15. bis 17. ihr Be­geh­ren wei­ter. Der erst­in­stanz-lich Be­tei­lig­te zu 14. hat kei­ne Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt.

B. Die Rechts­be­schwer­den sind zulässig und, so­weit ei­ne An­trags­be­fug­nis der An­trag­stel­ler ge­ge­ben ist (da­zu I.), be­gründet. Die Über­prüfung der Wirk­sam­keit der AVE er­folgt im Be­schluss­ver­fah­ren, in dem der Amts­er­mitt­lungs-grund­satz gilt (da­zu II.). Hier­nach verstößt die AVE we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch die EM­RK. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zur Klärung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Uni­ons­recht ist un­be­scha­det der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht ge­bo­ten (da­zu III.). Eben­so we­nig kommt ei­ne Aus­set­zung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Be­tracht (da­zu IV.). Beim Er­lass der AVE hat das BMAS das öffent­li­che In­ter­es­se zu Recht be­jaht

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(da­zu V.) und kei­ne ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­letzt (da­zu VI.). Die zuständi­ge Mi­nis­te­rin hat sich vor Er­lass der AVE hier­mit in der er­for­der­li­chen Wei­se be­fasst (da­zu VII.). Die AVE vom 17. März 2014 des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2013 idF vom 3. De­zem­ber 2013 (AVE VTV 2014) ist je­doch un­wirk­sam, weil nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (da­zu VIII.). Der Be­tei­lig­te zu 3. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen (IX.).

I. Die An­trag­stel­ler sind - mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 1. und 10. - an­trags­be­fugt und ha­ben ein In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung. Al­le am Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen oder Stel­len sind be­tei­ligt wor­den.

1. Das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hin­sicht­lich der an­ge­grif­fe­nen AVE VTV 2014 statt­haft. Unschädlich ist, dass die­se vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF am 16. Au­gust 2014 er­las­sen wur­de.

a) Das Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­setz enthält hin­sicht­lich des Ver­fah­rens zur Über­prüfung der Rechts­wirk­sam­keit von AVE oder Rechts­ver­ord­nun­gen (VO) nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG kei­ne Über­g­angs­re­ge­lung. Die Nor­men fan­den da­mit un­mit­tel­bar ab ih­rem In­kraft­tre­ten An­wen­dung (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 9 f., 12, BA­GE 150, 254 [zur Aus­set­zungs­pflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG]; BT-Drucks. 18/1558 S. 46; GK-ArbGG/Ah­rendt Stand Ju­ni 2016 § 98 Rn. 60; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 111).

b) In dem Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG können auch vor In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung er­las­se­ne AVE oder VO ei­ner Über­prüfung un­ter­zo­gen wer­den. Da­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus. Nach dem Ge­set­zes­wort­laut wird nicht zwi­schen be­reits er­las­se­nen und neu­en AVE oder VO un­ter­schie­den. Ziel des Ge­setz­ge­bers war es, die recht­li­che Über­prüfung der Er­stre­ckung von Ta­rif­verträgen bei den für Fra­gen des Ar­beits-

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und Ta­rif­rechts be­son­ders sach­na­hen Ar­beits­ge­rich­ten zu kon­zen­trie­ren, kon­kur­rie­ren­de Ent­schei­dun­gen ver­schie­de­ner Ge­richts­bar­kei­ten aus­zu­sch­ließen und für mehr Rechts­si­cher­heit zu sor­gen. Aus­drück­lich soll­ten da­bei be­reits anhängi­ge Ver­fah­ren von der Aus­set­zungs­pflicht er­fasst wer­den (BT-Drs. 18/1558 S. 26, 29, 46). Sol­che anhängi­gen Ver­fah­ren konn­ten sich aber den­knot­wen­dig nur auf vor In­kraft­tre­ten des Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge-set­zes be­reits er­las­se­ne AVE oder VO be­zie­hen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­pflich­tung zur Aus­set­zung lau­fen­der Rechts­strei­te nach § 98 Abs. 6 ArbGG würde ins Lee­re lau­fen, wenn nicht gleich­zei­tig nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 Abs. 1 ArbGG in Be­zug auf die­se AVE oder VO ein ent­spre­chen­des Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wer­den könn­te. Dies gilt grundsätz­lich auch für be­reits außer Kraft ge­tre­te­ne AVE oder VO (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 7; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 98 f., 111), und zwar un­abhängig von der Fra­ge, ob im Ein­zel­fall noch ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung be­steht.

2. Die Fra­ge der ört­li­chen Zuständig­keit des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechts­be­schwer-de­ver­fah­ren nicht zu prüfen. Zur Klar­stel­lung ist al­ler­dings dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG ört­lich zuständig war, da das BMAS die streit­ge­genständ­li­che AVE er­las­sen hat. Die­ses hat nach Ziff. 3 der Be­kannt­ma­chung über die Sit­z­ent­schei­dung der Bun­des­re­gie­rung vom 21. Ju­li 1999 (BGBl. I S. 1725) iVm. den Be­schlüssen der Bun­des­re­gie­rung zur Auf­tei­lung der Bun­des­mi­nis­te­ri­en vom 11. De­zem­ber 1991 (BT-Drucks. 12/1832 S. 33 f.) und vom 3. Ju­ni 1992 (BT-Drucks. 12/2850 S. 35) sei­nen ers­ten Dienst­sitz in Ber­lin. Die­se Sitz­fest­le­gung ist maßgeb­lich, so­weit Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an den Sitz ei­ner Behörde an­knüpfen.

3. Bei dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG han­delt es sich um ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, des­sen Durchführung ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG vor­aus­setzt. Das Ver­fah­ren kann grundsätz­lich auch hin­sicht­lich be­reits außer Kraft ge­tre­te­ner AVE oder VO ein­ge­lei­tet wer­den, so­fern der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler wei­ter­hin ein recht­lich an­er­ken-

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nens­wer­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung dar­legt. An­trags­be­fug­nis und Fest­stel­lungs­in­ter­es­se sind hin­sicht­lich der An­trag­stel­ler - mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 1. und 10. - ge­ge­ben.

a) Bei der AVE von Ta­rif­verträgen han­delt es sich im Verhält­nis zu den nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern we­der um ei­nen Ver­wal­tungs­akt noch um ei­ne Rechts­ver­ord­nung iSv. Art. 80 GG. Viel­mehr stellt die AVE ei­nen Recht­set­zungs­akt ei­ge­ner Art (sui ge­ne­ris) zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung dar, der sei­ne ei­genständi­ge Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7; BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 523/09 - Rn. 15; BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355).

b) Mit dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG soll die Wirk­sam­keit von Rechts­nor­men, nämlich der AVE als Norm sui ge­ne­ris oder ei­ner VO, außer­halb ei­nes zwi­schen ein­zel­nen Par­tei­en anhängi­gen Rechts­streits über­prüft wer­den können. Der Sa­che nach han­delt es sich um ein abs­trak­tes Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, dass sich - wie aus den Re­ge­lun­gen zur An­trags­be­fug­nis in § 98 Abs. 1 ArbGG deut­lich wird (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 45) - an § 47 Vw­GO ori­en­tiert (ErfK/Koch 16. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Forst RdA 2015, 25, 34; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 4; HWK/Tre­ber 7. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 97). Bei der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens hat sich der Ge­setz­ge­ber eng an Re­ge­lun­gen des Ver­fah­rens nach § 97 ArbGG an­ge­lehnt.

c) Ver­fah­rens­ge­gen­stand ei­nes Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist ei­ne be­stimm­te Rechts­ver­ord­nung oder die Wirk­sam­keit der AVE ei­nes be­stimm­ten Ta­rif­ver­trags. Dies gilt auch dann, wenn in ei­nem Norm­set­zungs­akt meh­re­re Ta­rif­verträge für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den. Der Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist vom An­trag­stel­ler ge­nau zu be­zeich­nen und die an­ge­grif­fe­nen VO oder AVE ein­sch­ließlich der je­weils er­streck­ten Ta­rif­verträge sind zu be­nen­nen. Wie sich aus § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG er­gibt, ist den Ge-

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rich­ten die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Norm im We­ge des (ne­ga­ti­ven oder po­si­ti­ven) Fest­stel­lungs­an­trags zu un­ter­brei­ten.

d) Das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG er­for­dert das Vor­lie­gen ei­ner An­trags­be­fug­nis, die bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Anhörung vor­lie­gen muss; ei­ne Po­pu­lar­k­la­ge schei­det aus (all­ge­mei­ne Mei­nung, zB ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 21). Die An­trags­be­fug­nis be­stimmt sich grundsätz­lich nach § 98 Abs. 1 ArbGG.

aa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist an­trags­be­fugt, wer gel­tend macht, durch die AVE oder die VO oder de­ren An­wen­dung in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den. Die Norm ist in­so­weit § 47 Abs. 2 Vw­GO nach­ge­bil­det (BT-Drs. 18/1558 S. 45), so dass grundsätz­lich auf die in der Recht­spre­chung der Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit zu § 47 Vw­GO ent­wi­ckel­ten An­for­de­run­gen zurück­ge­grif­fen wer­den kann (all­ge­mei­ne Mei­nung, vgl. Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der ArbGG 4. Aufl. § 98 Rn. 6; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 21; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1310; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 5; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 100). Da­nach reicht die bloße Be­haup­tung ei­ner Rechts­ver­let­zung für die An­nah­me ei­ner An­trags­be­fug­nis nicht aus. Der An­trag­stel­ler hat viel­mehr Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die es zu­min­dest als möglich er­schei­nen las­sen, dass er durch die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO oder de­ren An­wen­dung in ei­ner ei­ge­nen Rechts­po­si­ti­on ver­letzt wird. Nach die­ser sog. Möglich­keits­for­mel fehlt die An­trags­be­fug­nis nur dann, wenn un­ter Zu­grun­de­le­gung des An­trags­vor­brin­gens Rech­te des An­trag­stel­lers of­fen­sicht­lich und ein­deu­tig nach kei­ner Be­trach­tungs­wei­se ver­letzt sein können (st. Rspr., zu­letzt zB BVerwG 17. De­zem­ber 2012 - 4 BN 19.12 - Rn. 3; 29. De­zem­ber 2011 - 3 BN 1.11 - Rn. 3 mwN).

bb) Ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG kommt nur für ei­nen An­trag in Be­tracht, der auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Norm ge­rich­tet ist (ne­ga­ti­ver Fest­stel­lungs­an­trag). Zwar lässt § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG er­ken­nen, dass auch ein po­si­ti­ver Fest­stel­lungs­an­trag denk­bar ist. Ein „vor­beu­gen­der“ An­trag auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO schei­tert aber schon dar­an, dass es an ei­ner mögli­chen Rechts­ver­let­zung des An­trag-

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stel­lers nach § 98 Abs. 1 ArbGG fehlt (HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 3). Glei­ches gilt, wenn ei­ne AVE oder VO noch nicht be­kannt ge­macht wur­de (Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 100).

cc) An­trags­be­fugt nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG können natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen sein, die ei­ne Rechts­ver­let­zung gel­tend ma­chen. Ty­pi-scher­wei­se wer­den das Ar­beit­ge­ber sein, auf die ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen er­streckt wer­den und die da­durch min­des­tens in ih­rer all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit nach Art. 2 Abs. 1 GG berührt wer­den können (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 22; ausführ­lich auch zu wei­te­ren mögli­chen Rechts­ver­let­zun­gen Rn. 23 ff.), wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen un­ter­lie­gen und/oder de­nen Sank­tio­nen dro­hen (vgl. da­zu ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 6). Denk­bar ist aber auch ein An­trag von an­der­wei­tig ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern. Da­bei be­darf es je­weils der Dar­le­gung der An­trag­stel­ler, dass sie auf­grund der Er­stre­ckung der ta­rif­li­chen Re­ge­lung ge­genwärtig in ih­ren Rech­ten ver­letzt wer­den können oder dies zu­min­dest in ab­seh­ba­rer Zeit - un­ter Be­ach­tung der re­gelmäßig be­grenz­ten Lauf­zeit von Ta­rif­verträgen - hin­rei­chend wahr­schein­lich ist. Nicht aus­rei­chend hin­ge­gen wäre ein nur all­ge­mei­nes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO, wenn die be­trieb­li­che Tätig­keit er­kenn­bar nicht dem räum­li­chen und fach­li­chen Gel­tungs­be­reich der er­streck­ten Ta­rif­re­ge­lung zu­zu­ord­nen ist und Nach­tei­le für den An­trag­stel­ler nicht er­kenn­bar sind.

dd) An­trags­be­fugt können nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG auch (kon­kur­rie­ren­de) Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern oder Ar­beit­neh­mern sein. Ei­ne An­trags­be­fug­nis ist ge­ge­ben, wenn die­se kon­kret gel­tend ma­chen, in ih­rer Ta­rif­au­to­no­mie nach Art. 9 Abs. 3 GG un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar durch ei­ne be­stimm­te AVE oder VO be­ein­träch­tigt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit wer­den zu können. Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung liegt da­bei ins­be­son­de­re in der Ge­fahr der Ver­drängung ei­ge­ner ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen. In­so­weit sind sie vor staat­li­cher Ein­fluss­nah­me auf ih­re Norm­set­zungs­be­fug­nis geschützt (BVerwG 28. Ja­nu­ar 2010 - 8 C 38.09 - Rn. 38 ff., BVerw­GE 136, 75). Hin­zu kommt ei­ne mögli­che Ver­schlech­te­rung der Po­si­ti­on der Ver­ei­ni­gung im Wett­be­werb um den Ab­schluss zukünf­ti-

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ger Ta­rif­verträge, wenn es we­gen der prak­ti­schen Wir­kun­gen der AVE oder VO aus­sichts­los er­scheint, über­haupt in Ta­rif­ver­hand­lun­gen ein­zu­tre­ten (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 28 ff.; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1310). Wei­te­re Vor­aus­set­zung ei­ner An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist, dass die je­wei­li­ge Ta­rif­ver­trags­par­tei nach ih­rer Sat­zung für die Re­ge­lung der An­ge­le­gen­hei­ten, die in dem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt sind, ta­rif­zuständig ist (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 31) und be­reits in dem Gel­tungs­be­reich der AVE oder VO tätig ge­wor­den ist oder hin­rei­chend dar­legt, dies zu be­ab­sich­ti­gen und hier­an durch die AVE oder VO ge­hin­dert zu wer­den.

ee) Be­son­der­hei­ten er­ge­ben sich bei be­reits außer Kraft ge­tre­te­nen AVE oder VO. Auch sol­che können noch Ge­gen­stand ei­nes Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG sein (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 7; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 5; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 98 f.). Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass sie noch geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen des An­trag­stel­lers be­ein­träch­ti­gen können (vgl. GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 41). Zwar folgt grundsätz­lich aus der An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Norm. Wenn die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über de­ren Wirk­sam­keit noch in Kraft ist, be­darf es des­halb kei­ner wei­te­ren Dar­le­gun­gen. An­ders zu be­ur­tei­len ist die Si­tua­ti­on, wenn die Norm vor Ein­lei­tung oder während der Durchführung des Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG außer Kraft ge­tre­ten ist oder durch ei­ne Neu­re­ge­lung ab­gelöst wur­de. Für ei­nen Nor­men-kon­troll­an­trag nach § 47 Vw­GO ist in die­sem Zu­sam­men­hang an­er­kannt, dass er ge­gen ei­ne be­reits auf­ge­ho­be­ne Rechts­norm nur dann zulässig ist, wenn in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Sach­ver­hal­te noch nach ihr zu ent­schei­den sind und die Norm in­so­weit noch Wir­kun­gen ent­fal­tet (vgl. zB BVerwG 29. Ju­ni 2001 - 6 CN 1.01 -). Über­tra­gen auf Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das zur Fol­ge, dass der An­trag­stel­ler hin­sicht­lich außer Kraft ge­tre­te­ner Nor­men näher dar­zu­le­gen hat, in­wie­weit die­se ihn noch in geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen be­ein­träch­ti­gen können (Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 10; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 41; im Er­geb­nis eben­so, al­ler­dings be­reits die An-

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trags­be­fug­nis ver­nei­nend Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 99, 104). Für ei­nen An­trag, der auf die rein ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ge­rich­tet ist, oh­ne dass die er­streck­ten Ta­rif­nor­men noch geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen des An­trag­stel­lers be­ein­träch­ti­gen, fehlt das er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 32/12 - Rn. 54, BA­GE 145, 211; all­ge­mein zum Be­schluss­ver­fah­ren BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BA­GE 91, 235).

e) Im Fall der Aus­set­zung ei­nes Rechts­streits nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG be­steht nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG ei­ne An­trags­be­fug­nis für die Par­tei­en die­ses Rechts­streits, die von der An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG un­abhängig ist.

aa) Setzt ein Ge­richt nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ei­nen Rechts­streit - ganz gleich wel­cher Art und in wel­chem Ver­fah­rens­sta­di­um (vgl. BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 9 ff., BA­GE 150, 254) - aus, weil die Ent­schei­dung des Rechts­streits von der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO abhängt, sind die Par­tei­en die­ses Rechts­streits kraft Ge­set­zes an­trags­be­fugt (§ 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG). In ei­nem sol­chen Fall be­darf es - auch im Fall ei­ner außer Kraft ge­tre­te­nen AVE oder VO - kei­ner Dar­le­gung ei­ner An­trags­be­fug­nis iSv. § 98 Abs. 1 ArbGG oder ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses. Die­se fol­gen viel­mehr aus dem Um­stand der Aus­set­zung selbst. Aus­rei­chend - aber auch er­for­der­lich - ist der Vor­trag, dass ein Rechts­streit oder Ver­fah­ren, an dem der An­trag­stel­ler be­tei­ligt ist, nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setzt wur­de. Da­bei ist der ent­spre­chen­de Aus­set­zungs­be­schluss vor­zu­le­gen bzw. des­sen vollständi­ger In­halt vor­zu­tra­gen. Dies ist schon we­gen der Klärung der Iden­tität der Par­tei­en bzw. der Be­tei­lig­ten not­wen­dig. Hin­zu kommt, dass die An­trags­be­fug­nis sich nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG auf die Vor­fra­ge be­schränkt, we­gen de­rer das Ge­richt das Ver­fah­ren aus­ge­setzt hat. Des­halb muss die je­weils maßgeb­li­che VO oder AVE ein­sch­ließlich des Ta­rif­ver­trags, der er­streckt wur­de, ge­nau be­stimmt wer­den können. Ge­ge­be­nen­falls sind dafür ne­ben der Be­schluss­for­mel auch die Gründe der Aus­set­zungs­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen. Lässt sich auch im We­ge der Aus­le­gung nicht zu­verlässig fest­stel­len, wes­we­gen das

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Ge­richt aus­ge­setzt hat, ist der Aus­set­zungs­be­schluss un­be­acht­lich und be­gründet kei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG. Hin­ge­gen ist in ei­nem nach die­ser Be­stim­mung ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren nicht zu prüfen, ob die Vor­fra­ge, we­gen de­rer das Ver­fah­ren aus­ge­setzt wur­de, tatsächlich vor­greif­lich ist. Et­was an­de­res gilt nur, wenn das Feh­len der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit of­fen­sicht­lich ist (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 26. Ja­nu­ar 2016 - 1 ABR 13/14 - Rn. 37 ff.; 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 30, BA­GE 141, 110).

bb) Die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kann sich - je nach Par­tei­rol­le oder Be­tei­li­gung im aus­ge­setz­ten Ver­fah­ren - so­wohl auf ei­nen ne­ga­ti­ven als auch auf ei­nen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag be­zie­hen (HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 3). Bei­de Par­tei­en des aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens sind an­trags­be­fugt und müssen - mit un­ter­schied­li­cher Ziel­rich­tung - die Möglich­keit ha­ben, ein Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ein­zu­lei­ten, um ih­ren in­di­vi­du­el­len Rechts­streit nach Klärung der Vor­fra­ge zu ei­nem Ab­schluss brin­gen zu können.

f) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen be­steht ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. für de­ren ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­anträge eben­so wie ei­ne An­trags­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 7. für des­sen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag. Hin­ge­gen fehlt es hin­sicht­lich der Be­tei­lig­ten zu 1. und 10. an ei­nem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für de­ren ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­anträge.

aa) Die Anträge der An­trag­stel­ler rich­ten sich ge­gen die AVE vom 17. März 2014 be­tref­fend den VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 3. De­zem­ber 2013. Wei­te­re Ta­rif­verträge der Bau­wirt­schaft, die eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wur­den, sind nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

bb) Ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. er­gibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie wer­den vom Be­tei­lig­ten zu 7. auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen für den Gel­tungs­zeit­raum der an­ge­grif­fe­nen AVE in An­spruch ge­nom­men, oh­ne Mit­glied der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en ge­we­sen zu sein. Auch hin­sicht­lich der Be­tei­lig­ten zu 11.

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berühmt sich der Be­tei­lig­te zu 7. sol­cher Ansprüche und hat sich aus­drück­lich vor­be­hal­ten, die­se noch gel­tend zu ma­chen. Die Ablösung der AVE durch ei­ne zeit­lich nach­fol­gen­de AVE ändert hier­an nichts, da die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren noch nicht rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen sind. Dies gilt un­abhängig da­von, ob der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler im Aus­gangs­ver­fah­ren - wie es teil­wei­se der Fall ist - leug­net, un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len. Für ei­ne mögli­che Rechts­ver­let­zung ist viel­mehr aus­rei­chend, dass er vom Be­tei­lig­ten zu 7. auf Bei­trags­zah­lung in An­spruch ge­nom­men wird. Sei­ne recht­li­chen Ar­gu­men­te ge­gen ei­ne In­an­spruch­nah­me wer­den we­der durch § 98 Abs. 1 ArbGG be­schränkt noch muss er ein Kla­ge­ver­fah­ren oder an­de­re dro­hen­de Nach­tei­le ab­war­ten, be­vor er ei­nen An­trag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stel­len kann (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 6). Dies wird ge-set­zes­sys­te­ma­tisch da­durch bestätigt, dass die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleich­ran­gig ne­ben der nach Abs. 6 steht und nur letz­te­re ei­ne klag­wei­se In­an­spruch­nah­me vor­aus­setzt (vgl. da­zu Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 101 f.).

cc) Der Be­tei­lig­te zu 7. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für sei­nen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag an­trags­be­fugt. Er hat ei­nen Aus­set­zungs­be­schluss nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vor­ge­legt, der die an­ge­grif­fe­ne AVE be­trifft.

dd) Hin­ge­gen fehlt es dem Be­tei­lig­ten zu 1. an dem er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

Es ist nicht zu er­ken­nen, dass der Be­tei­lig­te zu 1. durch die AVE VTV 2014 in sei­nen Rech­ten ver­letzt wird oder dies in ab­seh­ba­rer Zeit der Fall sein könn­te. Der Be­tei­lig­te zu 1. hat sei­ne An­trags­be­fug­nis und sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auf ei­ne In­an­spruch­nah­me durch den Be­tei­lig­ten zu 7. gestützt. Er wur­de von die­sem aber nur für die Zeit bis No­vem­ber 2013 auf Zah­lung von Beiträgen in An­spruch ge­nom­men. Sein Bei­trags­kon­to wur­de mit Ab­lauf des Jah­res 2013 ge­schlos­sen, da er kei­ne Ar­beit­neh­mer mehr beschäftig­te. Eben­so we­nig genügt der nicht näher kon­kre­ti­sier­te Hin­weis des Be­tei­lig­ten zu 1. auf ge­gen ihn gel­tend ge­mach­te Zins­ansprüche.

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ee) Der Be­tei­lig­te zu 10. hat ein noch be­ste­hen­des recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen AVE nicht hin­rei­chend dar­ge­legt.

(1) Beim Be­tei­lig­ten zu 10. han­delt es sich um ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern iSv. § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, die gel­tend macht, in ih­ren ko­ali­ti­onsmäßigen Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt zu sein, da ihr ta­rif­po­li­ti­scher Spiel­raum ver­gan­gen­heits- und zu­kunfts­be­zo­gen durch die AVE be­schränkt wer­de. Dies kann grundsätz­lich ei­ne An­trags­be­fug­nis und ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­gründen, wenn die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO noch in Kraft ist. Glei­ches muss re­gelmäßig dann gel­ten, wenn die­se erst während des lau­fen­den Ver­fah­rens außer Kraft ge­tre­ten sind. An­de­ren­falls könn­ten Ko­ali­tio­nen we­gen der ty­pi­scher­wei­se be­grenz­ten Lauf­zeit der er­streck­ten Ta­rif­verträge kei­nen wirk­sa­men Rechts­schutz nach § 98 ArbGG er­lan­gen (vgl. zur Reich­wei­te des Jus­tiz­gewähr­leis­tungs­an­spruchs zB BAG 18. Mai 2016 - 7 ABR 81/13 - Rn. 28). Et­was an­de­res gilt aber, wenn ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren erst zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wird, zu dem die AVE oder VO be­reits außer Kraft ge­tre­ten war. Dann be­darf es zur Be­gründung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nach § 98 Abs. 1 ArbGG wei­te­rer Dar­le­gun­gen zur an­hal­ten­den oder an­ste­hen­den Rechts­ver­let­zung.

(2) Der durch die streit­ge­genständ­li­che AVE für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 3. De­zem­ber 2013 ist mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2015 durch den VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 10. De­zem­ber 2014 ab­gelöst wor­den, wel­cher später mit Wir­kung ab dem 1. Ja­nu­ar 2015 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wur­de. Erst­mals im Fe­bru­ar 2015 hat sich der Be­tei­lig­te zu 10. am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­tei­ligt. Die Kla­ge in dem von ihm vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF geführ­ten ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren hat­te er Mit­te des Jah­res 2012 er­ho­ben. Die­se hat­te die AVE VTV 2014 aber nicht zum Ge­gen­stand. Darüber hin­aus hat er selbst vor­ge­bracht, während der Gel­tungs­dau­er der an­ge­grif­fe­nen AVE Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen zu ha­ben, die sich nach ih­rem Gel­tungs­be­reich mit dem Gel­tungs­be­reich des VTV teil­wei­se über­schnit­ten. Wel­che Aus­wir­kun­gen die Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit

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der AVE VTV 2014 auf sein ak­tu­el­les oder zukünf­ti­ges Han­deln als Ta­rif­ver­trags­par­tei und auf sei­ne Rech­te aus Art. 9 Abs. 3 GG ha­ben könn­te, hat er trotz Hin­weis des Se­nats nicht näher dar­ge­legt. Aus der von ihm an­geführ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 28. Ja­nu­ar 2010 (- 8 C 38.09 - Rn. 55, BVerw­GE 136, 75) er­gibt sich nichts an­de­res. Das dor­ti­ge Ver­fah­ren ist zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wor­den, als die AVE noch in Kraft war.

(3) Es kann des­halb da­hin­ste­hen, wel­che Be­deu­tung für die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG dem Um­stand zu­zu­mes­sen ist, dass der VTV nach den Be­stim­mun­gen der Großen Ein­schränkungs­klau­sel auf Be­trie­be, die un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar Mit­glied des Be­tei­lig­ten zu 10. wa­ren, un­ter be­stimm­ten Umständen über­haupt nicht er­streckt wur­de.

4. Al­le nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len sind im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­tei­ligt wor­den.

a) Die Be­tei­li­gung an ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ist noch im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren von Amts we­gen zu prüfen. Per­so­nen und Stel­len, die bis da­hin zu Un­recht nicht gehört wur­den, sind auch oh­ne Rüge zum Ver­fah­ren hin­zu­zu­zie­hen. Da­ge­gen ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren grundsätz­lich nicht von Amts we­gen zu prüfen, ob sämt­li­che in den Vor­in­stan­zen be­tei­lig­ten Per­so­nen, Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len zu Recht an­gehört wur­den. In­so­weit gel­ten die zum Ver­fah­ren zur Ent­schei­dung über die Ta­riffähig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung nach § 97 ArbGG ent­wi­ckel­ten Grundsätze ent­spre­chend (vgl. da­zu BAG 5. Ok­to­ber 2010 - 1 ABR 88/09 - Rn. 17, BA­GE 136, 1).

b) Nach § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ist die Behörde, die den Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt oder die Rechts­ver­ord­nung er­las­sen hat, kraft Ge­set­zes zu be­tei­li­gen. Im Übri­gen be­stimmt sich die Be­tei­li­gung nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG, der ent­spre­chend an­zu­wen­den ist. Die Be­tei­li­gung rich­tet sich dem­ent­spre­chend nach ma­te­ri­el­lem Recht und setzt vor­aus, dass die an­zuhören­den Per­so­nen und Stel­len von dem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG in ei­ner durch die Rechts­ord­nung geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on un­mit­tel-

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bar be­trof­fen wer­den. Ei­ne nur mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit oder ein recht­lich nicht geschütz­tes In­ter­es­se, in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen zu wer­den, rei­chen nicht aus (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 33/12 - Rn. 13, BA­GE 145, 205; 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 58, BA­GE 136, 302).

aa) Hier­nach sind Be­tei­lig­te zunächst die­je­ni­gen, die ei­nen An­trag ge­stellt ha­ben (BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 33/12 - Rn. 14, BA­GE 145, 205; GK-ArbGG/ Ah­rendt § 98 Rn. 36).

bb) Stets zu be­tei­li­gen sind wei­ter­hin die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt bzw. durch Rechts­ver­ord­nung er­streckt wur­de. Dies er­gibt sich schon aus ih­ren An­trags­rech­ten nach § 5 TVG, §§ 7, 7a AEntG und § 3a AÜG. Sie sind un­mit­tel­bar in ih­rer Rechts­stel­lung als An­trag­stel­ler berührt, wenn die AVE oder VO für (un)wirk­sam erklärt würde (ähn­lich zur Fra­ge ei­ner Nor­mer­lass­kla­ge bei ab­ge­lehn­ter AVE: BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 der Gründe, BVerw­GE 80, 355; eben­so Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 12; GK-ArbGG/ Ah­rendt § 98 Rn. 39; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 8; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107; aA ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5; noch en­ger NK-GA/Ul­ri­ci § 98 ArbGG Rn. 6: Kreis durch § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ab­sch­ließend be­stimmt).

cc) Nicht zu be­tei­li­gen sind hin­ge­gen Ar­beit­ge­ber oder Ar­beit­neh­mer, die zwar vom Gel­tungs­be­reich der AVE oder VO er­fasst wer­den, aber kei­nen ei­ge­nen An­trag ge­stellt ha­ben. Dies gilt auch dann, wenn sie im Ver­fah­ren zum Er­lass der AVE oder VO ei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­ben bzw. die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me hat­ten. Für die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­trof­fen­heit in der Rechts­stel­lung genügt dies nicht (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5). So­weit sie ta­rif­ge­bun­den sind, wer­den ih­re In­ter­es­sen durch die be­tei­lig­ten Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in das Ver­fah­ren ein­ge­bracht. Han­delt es sich um Außen­sei­ter, die der AVE oder VO po­si­tiv ge­genüber­ste­hen, wer­den ih­re In­ter­es­sen eben­falls durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­tre­ten. So­weit sich Außen­sei­ter ge­gen die AVE oder VO wen­den, können sie dies in je­der La­ge des Ver­fah­rens durch ei­nen ei­ge­nen An­trag tun, für den nur ge­rin­ge Hürden be­ste­hen (GK-ArbGG/

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Ah­rendt § 98 Rn. 40). Die Be­schränkung der nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG an­zuhören­den Stel­len ist im Übri­gen auch aus Gründen der Ver­fah­rensöko­no­mie ge­bo­ten. Das Ver­fah­ren kann sein Ziel, in an­ge­mes­se­ner Zeit Rechts­si­cher­heit über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO zu schaf­fen (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 29), nur dann er­rei­chen, wenn sei­ne Durchführung nicht durch die Be­tei­li­gung ei­ner Viel­zahl von an­zuhören­den Per­so­nen oder Stel­len gefähr­det ist. Dies wäre aber der Fall, wenn auch ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber oder Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass sie ei­nen An­trag ge­stellt ha­ben, in ein sol­ches Ver­fah­ren - ge­ge­be­nen­falls noch in ständi­gem Wech­sel - ein­zu­be­zie­hen wären (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 60, BA­GE 136, 302; die hier­ge­gen ge­rich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men BVerfG 10. März 2014 - 1 BvR 1104/11 -).

dd) Aus den­sel­ben Gründen kommt ei­ne Be­tei­li­gung kon­kur­rie­ren­der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht in Be­tracht, so­fern sie kei­nen ei­ge­nen An­trag ge­stellt ha­ben (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 40; aA Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107). Hin­zu kommt, dass oh­ne ei­ne ent­spre­chen­de An­trag­stel­lung für das Ge­richt oft­mals nicht er­kenn­bar wäre, ob nach Sat­zungs­la­ge und Ge­stal­tung­wil­len der Ko­ali­ti­on über­haupt ei­ne Kon­kur­renz­si­tua­ti­on be­steht.

ee) Glei­ches gilt grundsätz­lich hin­sicht­lich der Par­tei­en ei­nes nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens; auch die­se sind nicht von Amts we­gen zu be­tei­li­gen. Et­was an­de­res gilt nur für die Par­tei, die ei­nen An­trag nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG ge­stellt hat. Auch in ei­nem sol­chen Fall be­darf es aber kei­ner Be­tei­li­gung der je­wei­li­gen Ge­gen­par­tei, so­lan­ge die­se kei­nen An­trag stellt (aA Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309).

ff) Eben­so we­nig kommt - außer­halb von § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG - die Be­tei­li­gung ei­ner auf­grund des er­streck­ten Ta­rif­ver­trags er­rich­te­ten ge­mein­sa­men Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Be­tracht. Die­se ist le­dig­lich ausführen­des Or­gan zur Um­set­zung der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen, oh­ne in­so­weit ei­ge­ne Rech­te gel­tend ma­chen zu können (vgl. zur feh­len­den An­trags­be­fug­nis

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nach § 97 Abs. 1 ArbGG: BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 14/03 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 111, 164).

c) Nach die­sen Grundsätzen be­stand für den Se­nat kei­ne Not­wen­dig­keit, über die be­reits vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­tei­lig­ten Per­so­nen, Stel­len und Ver­ei­ni­gun­gen hin­aus wei­te­re Be­tei­li­gun­gen vor­zu­neh­men. Ne­ben der Be­tei­li­gung der An­trag­stel­ler er­gibt sich die Be­tei­li­gung des Be­tei­lig­ten zu 3. aus § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG und die der Be­tei­lig­ten zu 4. bis 6. als ta­rif­ver­trag­schließen­de Par­tei­en aus § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG.

II. Strei­tig­kei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder ei­ner ent­spre­chen den VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Be­schluss­ver­fah­ren aus­zu­tra­gen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG er­forscht das Ge­richt hier­bei den Sach­ver­halt im Rah­men der ge­stell­ten Anträge von Amts we­gen, wo­bei die am Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken ha­ben. Die­se Grundsätze gel­ten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ent­spre­chend im Ver­fah­ren zur Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO. Die Reich­wei­te sei­ner Aufklärungs­pflicht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

1. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt für das Be­schluss­ver­fah­ren ein ein­ge­schränk­ter Amts­er­mitt­lungs- bzw. Un­ter­su­chungs­grund­satz. Gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist die­se Norm im Ver­fah­ren über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ent­spre­chend an­zu­wen­den. Das Ge­richt hat al­le Tat­sa­chen zu er­for­schen, die nach sei­ner An­sicht in Be­zug auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand ent­schei­dungs­er­heb­lich sind. Es ist da­mit dafür ver­ant­wort­lich, dass die Ent­schei­dung auf ei­nem zu­tref­fen­den und vollständig auf­geklärten Sach­ver­halt be­ruht (GMP/Mat­thes/Spin­ner 8. Aufl. § 83 Rn. 82). Die­se Aufklärungs­pflicht zwingt das Ge­richt aber nicht zu ei­ner un­be­grenz­ten Amts­er­mitt­lungstätig­keit und Be­weis­auf­nah­me (BAG 25. März 1992 - 7 ABR 65/90 - zu B III 6 der Gründe, BA­GE 70, 85). Liegt ent­spre­chen­der Sach­vor­trag vor, ist der Sach­ver­halt in die Rich­tung, die hier­durch auf­ge­zeigt wird, zu über­prüfen. Zur Aufklärungs­pflicht gehört auch die Er­mitt­lung von Tat­sa­chen, die bis­her von kei­nem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in das Ver­fah­ren ein­geführt wor­den sind, so­weit sie für die Ent-

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schei­dung über den ge­stell­ten An­trag von Be­deu­tung sind. Das Ge­richt kann von ei­ner wei­ter ge­hen­den Sach­ver­halts­aufklärung erst ab­se­hen, wenn ent­schei­dungs­er­heb­li­che Tat­sa­chen von ei­nem der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten vor­ge­tra­gen wor­den sind, sie nicht wirk­sam be­strit­ten wer­den und sich über­dies kei­ne Zwei­fel an ih­rer Rich­tig­keit auf­drängen. Die Be­tei­lig­ten können nur Tat­sa­chen, nicht aber Tat­be­stands­merk­ma­le un­strei­tig stel­len (BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 63/06 - Rn. 26 f.). Im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als ein­zi­ge Tat­sa­chen­in­stanz (§ 98 Abs. 2 ArbGG) des­halb nach Maßga­be des Un­ter­su­chungs­grund­sat­zes die Wirk­sam­keit der AVE oder VO un­ter al­len recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten zu über­prüfen und ist an Rügen der Par­tei­en nicht ge­bun­den (vgl. auch die st. Rspr. zu § 47 Vw­GO, zB BVerwG 4. Ok­to­ber 2006 - 4 BN 26.06 - Rn. 8 mwN). Die Prüfung um­fasst so­wohl die for­mel­len als auch die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass der AVE oder VO (all­ge­mei­ne Mei­nung, ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 44, 46; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 4; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107). Maßgeb­li­cher Zeit­punkt der Über­prüfung ist der des Er­las­ses der an­ge­grif­fe­nen AVE oder VO (Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 15).

2. Die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ha­ben im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ei­ne vollständi­ge Prüfung der Wirk­sam­keit der AVE oder VO nicht erst dann vor­zu­neh­men, wenn die An­trag­stel­ler ernst­haf­te Zwei­fel an de­ren Wirk­sam­keit vor­tra­gen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat. Ei­ne sol­che Auf­fas­sung wäre mit § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht ver­ein­bar.

a) Al­ler­dings darf das Ge­richt zunächst da­von aus­ge­hen, dass das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les bzw. die Obers­ten Ar­beits­behörden der Länder die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags oder ei­ne VO nur un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen er­las­sen. Der ers­te An­schein spricht des­halb für de­ren Rechtmäßig­keit (st. Rspr. vor und nach In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF, be­gin­nend mit BAG 3. Fe­bru­ar 1965 - 4 AZR 385/63 - zu IV der Gründe, BA­GE 17, 59; zu­letzt zB 10. Sep­tem­ber 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 mwN, BA­GE 149, 84). Die­se Recht­spre­chung ist vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht be­an­stan­det wor­den (BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 -

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BVerfGE 55, 7, be­tref­fend ua. BAG 24. Ja­nu­ar 1979 - 4 AZR 377/77 - BA­GE 31, 241). An ihr ist ent­ge­gen der in den Rechts­be­schwer­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung fest­zu­hal­ten. Oh­ne An­halts­punk­te hat auch im Be­schluss­ver­fah­ren kei­ne ver­tief­te Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO zu er­fol­gen. Ein sol­ches Vor­ge­hen ent­spricht im Übri­gen auch der Recht­spre­chung der Ver­wal­tungs­ge­rich­te bei der Über­prüfung von Nor­men im Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 47 Vw­GO (vgl. zur Be­nen­nung nur all­ge­mei­ner Zwei­fel an der Wirk­sam­keit ei­nes Plans zB BVerwG 6. März 1996 - 4 B 184.95 - zu II 2 der Gründe; all­ge­mein zu den Gren­zen der Amts­er­mitt­lung im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Ey­er­mann/Gei­ger Vw­GO 14. Aufl. § 86 Rn. 10), dem das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG nach­ge­bil­det ist (Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 97; vgl. oben B I 3 b).

b) Dies be­deu­tet aber nicht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei Vor­lie­gen ei­nes zulässi­gen An­trags nach § 98 ArbGG von sich aus kei­ne Prüfung vor­zu­neh­men hat. Viel­mehr hat es sich un­ter Berück­sich­ti­gung der ihm be­kann­ten bzw. von den An­trag­stel­lern vor­ge­tra­ge­nen Umstände vom Be­ste­hen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass der je­wei­li­gen AVE oder VO zu über­zeu­gen. Re­gelmäßig sind da­bei - außer bei völlig sub­stanz­lo­sen Anträgen - die Ver­fah­rens­ak­ten der je­weils er­las­sen­den Behörde bei­zu­zie­hen und aus­zu­wer­ten. Er­ge­ben sich aus den Ver­fah­rens­ak­ten oder aus sons­ti­gen ge­richts­be­kann­ten Umständen kei­ne An­halts­punk­te für die Un­wirk­sam­keit der an­ge­grif­fe­nen Norm, kann de­ren Wirk­sam­keit fest­ge­stellt wer­den. Ei­ner ufer­lo­sen Er­mitt­lungstätig­keit „ins Blaue hin­ein“ be­darf es nicht (GK-ArbGG/Dörner § 83 Rn. 133). Tra­gen hin­ge­gen die An­trag­stel­ler oder an­de­re Ver­fah­rens­be­tei­lig­te Umstände vor, die Be­den­ken ge­gen die for­mel­le oder ma­te­ri­el­le Wirk­sam­keit der Norm her­vor­ru­fen, hat das Ge­richt die­sen nach­zu­ge­hen und sich ei­ne ei­ge­ne Über­zeu­gung zu bil­den. Die je­wei­li­ge Prüftie­fe hängt da­mit auch da­von ab, wel­cher Vor­trag von den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ge­hal­ten wird. Er­mitt­lun­gen müssen nur in­so­weit er­fol­gen, wie das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten und die schon be­kann­ten Tat­sa­chen bei pflicht­gemäßer Würdi­gung An­halts­punk­te dafür bie­ten, dass der ent­schei­dungs­er­heb­li­che Sach­ver­halt noch wei­te­rer Aufklärung be­darf (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 45).

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c) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der Recht­spre­chung des Se­nats zu der Fra­ge, wann ein Ver­fah­ren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­zu­set­zen ist. Die dor­ti­gen Grundsätze können für die Durchführung des Be­schluss­ver­fah­rens über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

aa) Nach der Se­nats­recht­spre­chung kommt die Aus­set­zung ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur in Be­tracht, wenn die Par­tei­en ent­we­der sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag hal­ten, der ge­eig­net ist, ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der AVE oder VO auf­kom­men zu las­sen, oder ent­spre­chen­de Tat­sa­chen ge­richts­be­kannt sind. Be­steht hin­ge­gen zwi­schen den Par­tei­en hierüber kein Streit und sind auch von Amts we­gen kei­ne sol­chen Zwei­fel ge­recht­fer­tigt, gibt es kei­nen Grund zur Aus­set­zung des Ver­fah­rens (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, BA­GE 150, 254).

bb) Die­se Ausführun­gen be­tref­fen je­doch nur die Aus­set­zungs­pflicht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG und be­we­gen sich dort im Span­nungs­verhält­nis zwi­schen dem ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schleu­ni­gungs­grund­satz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) und dem In­ter­es­se der Par­tei­en am zügi­gen Ab­schluss ih­res kon­kre­ten Rechts­streits ei­ner­seits und dem Ziel der Aus­set­zungs­pflicht, di­ver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen zu ver­mei­den. Aus­sa­gen zur Reich­wei­te des Amts­er­mitt­lungs­grund­sat-zes im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 98 ArbGG sind da­mit nicht ge­trof­fen. Hier­auf können sie auch nicht über­tra­gen wer­den. Viel­mehr ist - ent­spre­chend dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG (vgl. da­zu BAG 24. Ju­li 2012 - 1 AZB 47/11 - Rn. 7 ff., BA­GE 142, 366) - zu un­ter­schei­den zwi­schen der Aus­set­zung ei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Rechts­streits, in dem es ent­schei­dungs­er­heb­lich auf die Fra­ge der Wirk­sam­keit der AVE oder VO an­kom­men muss, und dem dar­auf­hin ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG.

III. Die AVE von Ta­rif­verträgen nach § 5 TVG verstößt ent­ge­gen der in ei­ni­gen Rechts­be­schwer­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ge­bo­ten.

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1. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung als Norm­set­zung sui ge­ne­ris mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar (grund­le­gend BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202). Dies gilt auch für die All­ge­mein­ver­bind­li­cher-klärung von Ta­rif­verträgen über ge­mein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 -). Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­schlos­sen (zu­letzt zB BAG 10. Sep­tem­ber 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 27, BA­GE 149, 84). We­der in tatsäch­li­cher noch in recht­li­cher Hin­sicht wer­den durch die An­trag­stel­ler Gründe be­nannt, hier­an nicht mehr fest­zu­hal­ten.

2. Aus der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK) er­gibt sich nichts an­de­res. Die AVE von Ta­rif­verträgen über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be verstößt we­der ge­gen die durch Art. 11 EM­RK geschütz­te Ver­ei­ni­gungs­frei­heit noch führt sie zu ei­ner Ver­let­zung des durch Art. 1 Pro­to­koll Nr. 1 zur EM­RK geschütz­ten Ei­gen­tums­rechts. Dies hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te durch Ur­teil vom 2. Ju­ni 2016 (- 23646/09 -) zum all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV in ei­ner frühe­ren Fas­sung rechts­kräftig ent­schie­den.

3. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on, die die Ver­ein­bar­keit der AVE des VTV mit Uni­ons­recht zum Ge­gen­stand hätte, kommt un­ge­ach­tet der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht in Be­tracht. Es fehlt im Hin­blick auf die an­ge­grif­fe­ne AVE an ei­nem An­knüpfungs­punkt an das Uni­ons­recht.

a) Ei­ne Vor­la­ge­pflicht des Se­nats als na­tio­nal letzt­in­stanz­li­chem Ge­richt be­steht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Ver­fah­ren ei­ne Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die­se ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den EuGH war (ac­te éclairé) und wenn die rich­ti­ge An­wen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art of­fen­kun­dig ist, dass für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt (ac­te clair) (EuGH

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15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; vgl. zur Vor­la­ge­pflicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG 28. Ja­nu­ar 2014 - 2 BvR 1561/12, 1562/12, 1563/12, 1564/12 - Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155).

b) Vor­aus­set­zung für ei­ne sol­che Vor­la­ge sind kon­kre­te An­halts­punk­te dafür, dass der Ge­gen­stand des Rechts­streits ei­ne An­knüpfung an das Uni­ons­recht auf­weist. Un­terfällt ein Sach­ver­halt nicht dem Uni­ons­recht und geht es auch nicht um die An­wen­dung na­tio­na­ler Re­ge­lun­gen, mit de­nen Uni­ons­recht durch­geführt wird, ist der EuGH nicht zuständig. Die Zuständig­keit des EuGH be­schränkt sich auf die Prüfung der Be­stim­mun­gen des Uni­ons­rechts (EuGH 1. März 2011 - C-457/09 - [Char­t­ry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I-819; BAG 8. De­zem­ber 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 9 mwN, BA­GE 140, 76). Als An­knüpfungs­punkt kommt grundsätz­lich das ge­sam­te uni­ons­recht­li­che Primär- und Se­kundärrecht in Be­tracht.

c) Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV er­gibt sich nicht im Hin­blick auf Be­stim­mun­gen der am 1. De­zem­ber 2009 in Kraft ge­tre­te­nen Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC).

aa) Die in Art. 16 GRC an­er­kann­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist Teil des Primärrechts (EuGH 21. Ju­ni 2012 - C-78/11 - [AN­GED] Rn. 17).

bb) Zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE VTV 2014 war die GRC auch be­reits in Kraft. Ei­ne Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Art. 16 GRC schei­det gleich­wohl aus, weil die AVE ih­rer­seits kein Akt der Durchführung des Rechts der Uni­on iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC dar­stellt.

(1) Um fest­zu­stel­len, ob ei­ne na­tio­na­le Maßnah­me die Durchführung des Rechts der Uni­on iSv. Art. 51 Abs. 1 der Char­ta be­trifft, ist ins­be­son­de­re zu prüfen, ob mit der frag­li­chen na­tio­na­len Re­ge­lung die Durchführung ei­ner Be­stim­mung des Uni­ons­rechts be­zweckt wird, wel­chen Cha­rak­ter die­se Re­ge­lung hat und ob mit ihr an­de­re als die un­ter das Uni­ons­recht fal­len­den Zie­le ver­folgt

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wer­den, selbst wenn sie das Uni­ons­recht mit­tel­bar be­ein­flus­sen kann, so­wie fer­ner, ob es ei­ne Re­ge­lung des Uni­ons­rechts gibt, die für die­sen Be­reich spe­zi­fisch ist oder ihn be­ein­flus­sen kann (EuGH 10. Ju­li 2014 - C-198/13 - [Ju­li­an Hernández ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch 6. März 2014 - C-206/13 - [Si­ra­gu­sa] Rn. 26 f.; mögli­cher­wei­se wei­ter ge­hend 26. Fe­bru­ar 2013 - C-617/10 - [Åker­berg Frans­son] Rn. 19 bis 22, 27 bis 29; zum Verständ­nis die­ser Ent­schei­dung vgl. auch BVerfG 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - Rn. 91, BVer-fGE 133, 277). Aus­rei­chend, aber auch er­for­der­lich ist da­mit, dass Uni­ons­recht oder Trans­for­ma­ti­ons­nor­men des na­tio­na­len Rechts an­ge­wen­det wer­den (EUArbR/Schu­bert Art. 51 GRC Rn. 14).

(2) In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist mit der AVE des VTV nicht Uni­ons­recht durch­geführt wor­den, da hier­durch der zu­grun­de lie­gen­de Ta­rif­ver­trag nicht auf Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut er­streckt wur­de. Durch ei­ne AVE nach § 5 TVG fin­det - je­den­falls im Hin­blick auf den VTV - aus­sch­ließlich ei­ne Er­stre­ckung auf Ar­beits­verhält­nis­se statt, die deut­schem Ar-beits­ver­trags­sta­tut un­ter­lie­gen. Ei­ne An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge auf Fälle mit Uni­ons­be­zug er­gibt sich erst aus den Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes (eben­so GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 27), das sei­ner­seits der Um­set­zung der Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16. De­zem­ber 1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de-RL) dient. Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes sind je­doch we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

Das gilt auch für Ar­beits­verhält­nis­se mit Aus­lands­be­zug. In den für die streit­ge­genständ­li­chen Ta­rif­verträge maßgeb­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen der Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern liegt im Re­gel­fall ei­ne An­knüpfung an das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut je­den­falls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO vor. Dies gilt für die vorüber­ge­hen­de pro­jekt­be­zo­ge­ne Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern, die beim ausländi­schen Ar­beit­ge­ber be­reits im Hei­mat­land ein­ge­setzt wur­den, fer­ner für Ar­beit­neh­mer, die vom ausländi­schen

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Ar­beit­ge­ber in ih­rem Hei­mat­staat für ein kon­kre­tes Pro­jekt in Deutsch­land an­ge­wor­ben wer­den und mit de­nen ein darüber hin­aus­ge­hen­des Ar­beits­verhält­nis nicht ge­plant ist. Ob­wohl im letzt­ge­nann­ten Fall der gewöhn­li­che Ar­beits­ort in Deutsch­land liegt, be­steht auf­grund der Staats­an­gehörig­keit der Par­tei­en bzw. ih­res Wohn- und Geschäfts­orts re­gelmäßig ei­ne en­ge­re Ver­bin­dung zum Hei­mat­ort. Glei­ches gilt, wenn der ausländi­sche Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­neh­mer ständig in wech­seln­den Staa­ten ein­setzt und da­her ein gewöhn­li­cher Ar­beits­ort nicht aus­zu­ma­chen ist. Über die ein­stel­len­de Nie­der­las­sung - so­fern die­se im Hei­mat­land des ausländi­schen Ar­beit­ge­bers liegt - ist hier die An­knüpfung an das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO ge­ge­ben (vgl. hier­zu EuGH 12. Sep­tem­ber 2013 - C-64/12 - [Schle­cker]; Dei­nert In­ter­na­tio­na­les Ar­beits­recht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heu­schmid/Schier­le in Preis/Sa­gan Eu­ropäisches Ar­beits­recht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/Schlach­ter Art. 9 Rom I-VO Rn. 12 f.).

(3) Rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem ausländi­schen Ar­beits­ver­trags­sta­tut, fin­den die streit­ge­genständ­li­chen all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­verträge über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren we­der un­mit­tel­bar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO An­wen­dung. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob es in­so­weit be­reits an der Re­ge­lungs­kom­pe­tenz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für sol­che Ar­beits­verhält­nis­se fehlt (vgl. da­zu zB Preis/Tem­ming Die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se im Kon­text des Ge­mein­schafts­rechts S. 171 ff. [im Rah­men ei­nes Gut­ach­tens für den Vor­stand der SO­KA-Bau]), denn ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­norm, die Ar­beits­verhält­nis­se, die ausländi­schem Ar­beits­sta­tut un­ter­lie­gen, nicht er­reicht, kann be­reits kei­ne Ein­griffs­norm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO dar­stel­len. Sie stellt ge­ra­de kei­ne Be­stim­mung des deut­schen Rechts dar, die oh­ne Rück­sicht auf das an­zu­wen­den­de Recht den Sach­ver­halt zwin­gend re­gelt (BAG 9. Ju­li 2003 - 10 AZR 593/02 - zu B II 2 d der Gründe; vgl. auch Sit­tard in Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Der Ta­rif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Mei­nungs­stand auch Thüsing/Waas Mi­LoG/AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5). Ge­gen den Cha­rak­ter der Ta­rif­verträge über das So-zi­al­kas­sen­ver­fah­ren als Ein­griffs­nor­men spricht zu­dem, dass erst der Ge­setz­ge­ber mit den Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes de­ren

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zwin­gen­de An­wen­dung auf Ar­beits­verhält­nis­se zwi­schen ei­nem Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land und sei­nen im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an­ge­ord­net hat (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11, 13). Erst mit die­ser Um­set­zung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spie­gel­strich der Ent­sen­de-RL sind die Be­stim­mun­gen der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträge zu in­ter­na­tio­nal zwin­gen­den Ein­griffs­nor­men ge­wor­den (BAG 25. Ju­ni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 1 a der Gründe, BA­GE 101, 357; vgl. auch 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 - Rn. 22, BA­GE 141, 129; Thüsing/Waas aaO). Für ei­ne bloße „Klar­stel­lung“ er­ge­ben sich we­der aus dem Ge­setz noch aus sei­ner Be­gründung An­halts­punk­te.

d) Ei­ne Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Be­schränkung uni­ons­recht­li­cher Grund­frei­hei­ten in Be­tracht.

aa) Nach der Recht­spre­chung des EuGH kann auch die Be­schränkung ei­ner Grund­frei­heit durch ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung als „Durchführung des Rechts der Uni­on“ iSd. § 51 Abs. 1 GRC an­ge­se­hen wer­den. Er­weist sich ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung als ge­eig­net, die Ausübung ei­ner oder meh­re­rer durch den Ver­trag ga­ran­tier­ter Grund­frei­hei­ten zu be­schränken, können die im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men so­mit für die be­tref­fen­de Re­ge­lung nur in­so­weit als Recht­fer­ti­gung die­ser Be­schränkung gel­ten, als den Grund­rech­ten, de­ren Wah­rung der EuGH zu si­chern hat, Genüge ge­tan wird. Nimmt ein Mit­glied­staat im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­ne Aus­nah­men in An­spruch, um ei­ne Be­schränkung ei­ner durch den Ver­trag ga­ran­tier­ten Grund­frei­heit zu recht­fer­ti­gen, gilt dies als Durchführung des Rechts der Uni­on (EuGH 30. April 2014 - C-390/12 - [Pfle­ger ua.] Rn. 36; zur Kri­tik hier­an vgl. EUArbR/Schu­bert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.).

bb) Der An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist im Hin­blick auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) ent­sen­den­der ausländi­scher Ar­beit­ge­ber nicht eröff­net. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob für ei­ne sol­che Fra­ge­stel­lung ne­ben den Be­stim­mun­gen der Ent­sen­de-RL hin­sicht­lich des So­zi­al­kas­sen­ver­fah-rens noch Raum bleibt.

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Die Dienst­leis­tungs­frei­heit ver­langt nicht nur die Be­sei­ti­gung je­der Dis­kri­mi­nie­rung des in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ansässi­gen Dienst­leis­ten­den auf­grund sei­ner Staats­an­gehörig­keit, son­dern auch die Auf­he­bung al­ler Be­schränkun­gen - selbst wenn sie un­ter­schieds­los für inländi­sche Dienst­leis­ten­de wie für sol­che aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten gel­ten -, so­fern sie ge­eig­net sind, die Tätig­kei­ten des Dienst­leis­ten­den, der in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ansässig ist und dort rechtmäßig ähn­li­che Dienst­leis­tun­gen er­bringt, zu un­ter­bin­den, zu be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv zu ma­chen (EuGH 15. März 2001 - C-165/98 - [Maz­zo­le­ni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I-2189). Da - wie dar­ge­legt - durch die AVE selbst kei­ne Er­stre­ckung auf Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut er­folgt, han­delt es sich bei ihr bzw. den er­streck­ten Ta­rif­verträgen nicht um ein Re­gel­werk nicht öffent­lich-recht­li­cher Art, das die grenzüber­schrei­ten­de Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen iSd. Recht­spre­chung des EuGH kol­lek­tiv re­gelt (vgl. da­zu EuGH 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 98, Slg. 2007, I-11767).

cc) Glei­ches gilt im Hin­blick auf die Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49 AEUV. Als Be­schränkun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit sind al­le Maßnah­men an­zu­se­hen, die die Ausübung die­ser Frei­heit ver­bie­ten, be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv ma­chen. Dies um­fasst die von ei­nem Mit­glied­staat ge­trof­fe­nen Maßnah­men, die, ob­wohl sie un­ter­schieds­los an­wend­bar sind, den Markt­zu­gang von Un­ter­neh­men aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten be­tref­fen und so­mit den in­ner-ge­mein­schaft­li­chen Han­del be­hin­dern. Maßgeb­lich ist, ob durch die na­tio­na­len Re­ge­lun­gen im Fall des Zu­gangs die Möglich­keit der be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men, oh­ne Wei­te­res mit den tra­di­tio­nell im Auf­nah­me­staat ansässi­gen Un­ter­neh­men wirk­sam in Wett­be­werb zu tre­ten, ver­rin­gert wird (EuGH 28. April 2009 - C-518/06 - [Kom­mis­si­on./.Ita­li­en] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I-3491; 5. Ok­to­ber 2004 - C-442/02 - [CaixaBank Fran­ce] Rn. 11, Slg. 2004, I-8961). Gleich­zei­tig ver­bie­tet die Nie­der­las­sungs­frei­heit aber auch, dass der Her­kunfts­mit­glied­staat die Nie­der­las­sung ei­nes sei­ner Staats­an­gehöri­gen oder ei­ner nach sei­nem Recht ge­gründe­ten Ge­sell­schaft in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat be­hin­dert (EuGH 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [Vi­king] Rn. 69, Slg. 2007, I-10779).

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Fin­det im Fall der Nie­der­las­sung ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens in Deutsch­land das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut - wie ty­pi­scher­wei­se in den maßgeb­li­chen Ent­sen­defällen - An­wen­dung, hat die AVE - wie dar­ge­legt - für sol­che Ar­beits­verhält­nis­se für sich ge­nom­men kei­ne Be­deu­tung. Fin­det hin­ge­gen auf die Ar­beits­verhält­nis­se ei­ner sol­chen Nie­der­las­sung in Deutsch­land deut­sches Ar­beits­recht An­wen­dung, wird der VTV durch die AVE zwar auf die dor­ti­gen Ar­beits­verhält­nis­se er­streckt. Es sind je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen wor­den oder er­kenn­bar, dass mit der ver­pflich­ten­den An­wen­dung des VTV ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Be­schränkung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den wäre. Der EuGH hat in­so­weit be­reits ent­schie­den, dass die Wahr­neh­mung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit selbst nicht zwangsläufig mit ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den ist (EuGH 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [Vi­king] Rn. 52, aaO). In ei­nem sol­chen Fall gilt dis­kri­mi­nie­rungs­frei vollständig das Recht, dass auch für al­le an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­se, die deut­schem Recht un­ter­lie­gen, gel­ten würde, un­abhängig da­von, ob die Nie­der­las­sung durch ein Un­ter­neh­men oder ei­nen Bürger ei­nes an­de­ren Mit­glied­staats er­rich­tet wur­de. We­der die Gründung noch die späte­re Nie­der­las­sung des Un­ter­neh­mens sind da­mit durch die AVE berührt (vgl. bei­spiel­haft zu die­sem As­pekt zB EuGH 10. De­zem­ber 2015 - C-594/14 - [Korn­haas] Rn. 28, zu § 64 Gmb­HG).

e) Der An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­den auch nicht auf­grund der „uni­ons­recht­li­chen De­ter­mi­nie-rung des Ur­laubs­rechts“ eröff­net. Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (Ar­beits­zeit-RL) si­chert ei­nen An­spruch auf ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub. Der VTV enthält aber kei­ner­lei ma­te­ri­ell-recht­li­che Re­ge­lun­gen, die ei­nen Be­zug hier­zu ha­ben; der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub wird durch des­sen Be­stim­mun­gen nicht berührt (BAG 9. Ju­li 2003 - 10 AZR 593/02 - zu B II 1 b der Gründe mwN).

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f) Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung uni­ons­recht­li­cher Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen durch die AVE liegt nicht vor. Es ent­spricht ständi­ger Recht­spre­chung des EuGH, dass ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen, die für ei­nen be­stimm­ten Wirt­schafts­zweig ei­ne ver­pflich­ten­de Zu­satz­kran­ken­ver­si­che­rung oder ei­nen Ren­ten­fonds ein­rich­ten, der mit der Ver­wal­tung ei­nes Zu­satz­ren­ten­sys­tems be­traut ist und für die­se beim Staat be­an­tragt wird, ei­ne Pflicht­mit­glied­schaft vor­zu­se­hen, nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich der uni­ons­recht­li­chen Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen fal­len (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG]; EuGH 3. März 2011 - C-437/09 - [AG2R Prévoyan­ce] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I-973; 21. Sep­tem­ber 1999 - C-115/97 bis C-117/97 - [Brent­jens‘] Slg. 1999, I-6025).

g) Je­den­falls in Er­man­ge­lung ei­nes ein­deu­ti­gen grenzüber­schrei­ten­den In­ter­es­ses kommt ei­ne Vor­la­ge an den EuGH un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­ein­bar­keit der streit­ge­genständ­li­chen AVE des VTV mit dem sich aus der Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) er­ge­ben­den Trans­pa­renz­ge­bot nicht in Be­tracht. Der EuGH hat al­ler­dings an­ge­nom­men, dass die sich aus Art. 56 AEUV er­ge­ben­de Trans­pa­renz­pflicht der von ei­nem Mit­glied­staat vor­ge­nom­me­nen AVE ei­nes von den Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen und den Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen ei­ner Bran­che ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trags für sämt­li­che Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer die­ser Bran­che ent­ge­gen­steht, mit dem die Ver­wal­tung ei­nes zusätz­li­chen Pflicht­vor­sor­ge­sys­tems für die Ar­beit­neh­mer ei­nem ein­zi­gen, von den Ta­rif­part­nern aus­gewähl­ten Wirt­schafts­teil­neh­mer über­tra­gen wird, oh­ne dass die na­tio­na­le Re­ge­lung ei­ne an­ge­mes­se­ne Öffent­lich­keit vor­sieht, die es der zuständi­gen Behörde ermöglicht, mit­ge­teil­te In­for­ma­tio­nen über das Vor­lie­gen ei­nes güns­ti­ge­ren An­ge­bots in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen (EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-25/14 und C-26/14 - [UN­IS] Rn. 46).

Es er­scheint je­doch be­reits frag­lich, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­chem Um­fang die­se zum französi­schen Recht er­gan­ge­ne Ent­schei­dung auch auf Fall­ge­stal­tun­gen über­trag­bar ist, bei de­nen ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en (hier die ZVK) ei­ne ver­pflich­ten­de zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung durchführt und ob in­so­weit von ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit aus­ge­gan­gen wer­den kann. Letzt­lich kann dies je­doch da­hin­ste­hen. Die aus

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der Dienst­leis­tungs­frei­heit ab­ge­lei­te­te Trans­pa­renz­pflicht be­steht je­den­falls nur in den Fällen, in de­nen ein „ein­deu­ti­ges grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se“ be­steht. Ob ein sol­ches grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se be­steht, ist im Hin­blick auf die spe­zi­fi­schen Merk­ma­le des Auf­trags an­hand sämt­li­cher ein­schlägi­ger Kri­te­ri­en durch das na­tio­na­le Ge­richt zu prüfen (EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-25/14 und C-26/14 - [UN­IS] Rn. 27 ff., 32). Das In­ter­es­se kann sich ua. aus der wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der ab­zu­sch­ließen­den Ver­ein­ba­rung, aus dem Ort ih­rer Durchführung oder aus tech­ni­schen Merk­ma­len er­ge­ben (EuGH 14. No­vem­ber 2013 - C-221/12 - [Bel­ga­com] Rn. 29). Für ein sol­ches ein­deu­ti­ges grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se zum Zeit­punkt des Er­las­ses der streit­ge­genständ­li­chen AVE gibt es vor­lie­gend kei­ne An­halts­punk­te. So­weit er­kenn­bar, hat sich bis­her we­der in ei­nem der anhängi­gen Rechts­strei­te noch in an­de­ren Rechts­strei­ten, die das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren oder die AVE des VTV be­tref­fen, ei­ne Par­tei oder ein Be­tei­lig­ter auf ei­nen sol­chen As­pekt be­ru­fen. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass ein wirt­schaft­li­ches Un­ter­neh­men mit Sitz im In- oder Aus­land zum Zeit­punkt des Er­las­ses der streit­ge­genständ­li­chen AVE In­ter­es­se an der Durchführung der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­kun­det hätte. Hin­zu kommt, dass der Ort der Durchführung nach den da­mals maßgeb­li­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen auf die Beschäftig­ten der Bau­wirt­schaft in den al­ten Bun­desländern be­schränkt war.

IV. Der Rechts­streit ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG aus­zu­set­zen.

1. Nach § 5 Abs. 1 TVG aF war Vor­aus­set­zung für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF) und die AVE im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF). Dies setzt zunächst vor­aus, dass es sich bei der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Fas­sung des VTV um ei­nen wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag im Sin­ne des TVG ge­han­delt hat. Ne­ben ih­rer for­mel­len Wirk­sam­keit ver­langt dies die Ta­riffähig­keit und Ta­rif­zuständig­keit der je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (all­ge­mei­ne Mei­nung, zB Kem­pen/Za­chert/Sei­fert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 42; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl.

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§ 5 Rn. 41; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 52). De­ren Feh­len wird von den An­trag­stel­lern gerügt.

2. Ei­ne Aus­set­zung des Rechts­streits nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommt aber nicht in Be­tracht, da es auf die Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ei­ner der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt.

a) Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Ent­schei­dung über die Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung aus­sch­ließlich in ei­nem be­son­de­ren Be­schluss­ver­fah­ren nach die­sen Vor­schrif­ten zu tref­fen. Dort ist ei­ne sol­che Fra­ge mit Wir­kung für und ge­gen je­der­mann zu klären (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Das Ver­fah­ren dient der Si­che­rung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie und soll si­cher­stel­len, dass un­ter Be­tei­li­gung der zuständi­gen Verbände und obers­ten Ar­beits­behörden so­wie der be­trof­fe­nen Ver­ei­ni­gung selbst un­abhängig von den zufälli­gen Ge­ge­ben­hei­ten des je­wei­li­gen Aus­gangs­ver­fah­rens ein Höchst­maß an Klar­heit über die Be­fug­nis zur ta­rif­li­chen Norm­set­zung her­bei­geführt wird (BAG 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 47, BA­GE 136, 302; 28. Ja­nu­ar 2008 - 3 AZB 30/07 - Rn. 18). Ei­ne In­zi­dent­prüfung der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit in ei­nem an­de­ren Rechts­streit schei­det aus, dies gilt auch für an­de­re Be­schluss­ver­fah­ren (so schon BAG 2. No­vem­ber 1960 - 1 ABR 18/59 - zu II der Gründe). Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat ein Ge­richt das Ver­fah­ren bis zur Er­le­di­gung ei­nes sol­chen Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG aus­zu­set­zen, wenn die Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits da­von abhängt, ob ei­ne Ver­ei­ni­gung ta­riffähig oder ob die Ta­rif­zuständig­keit der Ver­ei­ni­gung ge­ge­ben ist. Als Aus­gangs­ver­fah­ren kommt je­des ge­richt­li­che Ver­fah­ren - auch in ei­nem an­de­ren Rechts­weg - in Be­tracht. § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG gilt oh­ne Rück­sicht auf Ver­fah­rens­art und Ge­gen­stand des Ver­fah­rens (BAG 25. Sep­tem­ber 1996 - 1 ABR 25/96 - zu B III 1 b der Gründe).

b) Die Aus­set­zungs­pflicht be­steht im Fall der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit (vgl. da­zu zB BAG 19. De­zem­ber 2012 - 1 AZB 72/12 - Rn. 13) auch in ei­nem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG. Dies folgt schon aus dem kla­ren Wort­laut des § 97

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Abs. 5 ArbGG; we­der sind da­nach Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG von der Aus­set­zungs­pflicht aus­ge­nom­men noch er­gibt sich dies aus an­de­ren Be­stim­mun­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­tei­lig­ten zu 3. folgt aus § 98 Abs. 6 ArbGG nichts an­de­res. Die­se Be­stim­mung ver­pflich­tet zur Aus­set­zung von Rechts­strei­ten, in de­nen es auf die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt. Sie enthält kei­ne Re­ge­lung, ob und in­wie­fern das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG sei­ner­seits - et­wa nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG - aus­zu­set­zen ist. Der wei­te­re Ein­wand, die Par­tei­en ei­nes nach § 98 Abs. 6 ArbGG aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens sei­en nicht be­fugt, ei­ne an­de­re als die von dem aus­set­zen­den Ge­richt für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­te Fra­ge - Wirk­sam­keit der je­wei­li­gen AVE oder VO - klären zu las­sen (vgl. hier­zu BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 14/03 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 111, 164), wor­aus fol­ge, dass Ta­riffähig­keit und -zuständig­keit in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gar nicht ge­prüft wer­den dürf­ten, geht fehl. Er ver­kennt, dass die Fra­gen der Ta­riffähig­keit oder -zuständig­keit für die Klärung der Wirk­sam­keit der AVE not­wen­di­ge Vor­fra­gen dar­stel­len und da­her der vom Aus­gangs­ge­richt für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­ten Fra­ge im­ma­nent sind. Auch aus dem Grund­satz der Pro­zessöko­no­mie er­gibt sich nichts an­de­res. § 97 ArbGG lässt auch ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lun­gen zu (BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 32/12 - Rn. 19, BA­GE 145, 211), so­weit dafür ein Rechts­schutz­in­ter­es­se be­steht. Dies ist er­kenn­bar der Fall, wenn die Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit zur Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO als Vor­fra­ge geklärt wer­den muss.

c) Die Aus­set­zung ei­nes Ver­fah­rens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf al­ler­dings nur er­fol­gen, wenn zu­min­dest ei­ne der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ge­nann­ten Ei­gen­schaf­ten ei­ner Ver­ei­ni­gung auf­grund vernünf­ti­ger Zwei­fel am Vor­lie­gen die­ser Ei­gen­schaf­ten strei­tig ist, wo­bei im Ar­beits­le­ben geäußer­te Vor­be­hal­te zu berück­sich­ti­gen und von den Ge­rich­ten auf­zu­grei­fen sind. Da­nach ist der Aus­gangs­rechts­streit nicht schon dann aus­zu­set­zen, wenn die Ta­riffähig­keit oder die Ta­rif­zuständig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung nur von ei­ner Par­tei oh­ne An­ga­be nach­voll­zieh­ba­rer Gründe in­fra­ge ge­stellt wird (vgl. BAG 24. Ju­li 2012 - 1 AZB 47/11 - Rn. 9, BA­GE 142, 366). Ob die An­trag­stel­ler sol­che Zwei-

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fel be­nannt ha­ben, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den, da sich die an­ge­grif­fe­ne AVE be­reits aus an­de­ren Gründen als rechts­un­wirk­sam er­weist.

V. Die AVE VTV 2014 ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­den al­ler­dings nicht be­reits des­halb un­wirk­sam, weil sie nicht im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF ver­langt.

1. Bei der Fra­ge, ob die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint, hat der Be­tei­lig­te zu 3. ei­gen­ver­ant­wort­lich zu prüfen, ob die Vor­tei­le der AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags et­wai­ge Nach­tei­le über­wie­gen. Hier­bei sind so­wohl die In­ter­es­sen der ta­rif­ge­bun­de­nen als auch die­je­ni­gen der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber ge­genüber­zu­stel­len. Al­lein das In­ter­es­se der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, wel­ches sie mit ih­rem AVE-An­trag zum Aus­druck brin­gen, genügt eben­so we­nig wie das po­si­ti­ve Vo­tum des Ta­rif­aus­schus­ses (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b cc (2) und zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - zu II 3 a der Gründe).

2. Das „öffent­li­che In­ter­es­se“ kann nicht all­ge­meingültig de­fi­niert wer­den (ein­ge­hend da­zu Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­st­re-ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 169 ff.). Un­ter an­de­rem sind ge­samt­wirt­schaft­li­che Da­ten und die ge­sam­ten wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Verhält­nis­se und Ei­gen­ar­ten des be­tref­fen­den Wirt­schafts­zweigs zu berück­sich­ti­gen (Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 68) so­wie ar­beits­markt- oder sons­ti­ge so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen an­zu­stel­len (BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355; ein­schränkend ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 13). Das Nach­voll­zie­hen ei­nes an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ge­setz­ge­bers spricht re­gelmäßig für ein öffent­li­ches In­ter­es­se (vgl. BAG 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -; Däubler/Lak­ies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 117; ein­schränkend Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 183). Der de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te Ge­setz­ge­ber ist in be­son­de­rem Maße da­zu be­ru­fen zu de­fi­nie­ren, wel­che Maßnah­men im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen. So­weit auf die­ser Ebe­ne schon ei­ne par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung ge­trof­fen wur­de, spricht der ers­te An­schein dafür, dass ei­ne norm­set­zen­de Maßnah­me des Mi­nis­te­ri­ums, wel­che auf die Er-

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rei­chung des vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Ziels ge­rich­tet ist, eben­falls im öffent­li­chen In­ter­es­se liegt.

3. Die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 3. ein öffent­li­ches In­ter­es­se für die AVE an­zu­neh­men, ist nur in be­schränk­tem Um­fang ge­richt­lich nach­prüfbar, da ihm ein wei­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt (BAG 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 371/92 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 74, 226; 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 13; Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All-ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 125 ff.). Die­ser wei­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ist ei­ne Aus­prägung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe­ku­ti­ve ty­pi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Er­mes­sens (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe mwN aus der Li­te­ra­tur, BVerw­GE 80, 355) und kann nicht mit ver­wal­tungs­recht­li­chen Maßstäben gleich­ge­setzt wer­den (vgl. Schaub/Tre­ber ArbR-HdB 16. Aufl. § 205 Rn. 16). Fer­ner gibt der Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF („ge­bo­ten er­scheint“) zu er­ken­nen, dass es sich beim öffent­li­chen In­ter­es­se nicht um ei­nen ex­akt fest­zu­stel­len­den und über­prüfba­ren Be­griff han­delt, son­dern um das Er­geb­nis ei­ner Wer­tung, wel­che der Ge­setz­ge­ber dem Be­tei­lig­ten zu 3. über­tra­gen hat (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 108, 155; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 81).

4. Der dem Be­tei­lig­ten zu 3. ein­geräum­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum wird erst dann rechts­wid­rig aus­geübt, wenn die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung in An­be­tracht des Zwecks der Ermäch­ti­gung in § 5 TVG und der hier­nach zu berück­sich­ti­gen­den öffent­li­chen und pri­va­ten In­ter­es­sen - ein­sch­ließlich der In­ter­es­sen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en - schlech­ter­dings un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig ist (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 108, 155; BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355; OVG Nord­rhein-West­fa­len 16. No­vem­ber 2012 - 4 A 46/11 - Rn. 120). Durch die Stel­lung­nah­me- und Ein­spruchs­rech­te, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG ge­re­gelt sind, ist ei­ne ver­fah­rensmäßige Ab­si­che­rung der In­ter­es­sen­abwägung ge­ge­ben, die ei­ne aus­rei­chen­de Gewähr dafür bie­tet, dass

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der Be­tei­lig­te zu 3. sei­nen wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum sach­ge­recht nutzt (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - aaO).

5. Nach die­sen Maßstäben ist es nicht zu be­an­stan­den, dass der Be­tei­lig­te zu 3. im Rah­men der AVE VTV 2014 ein öffent­li­ches In­ter­es­se im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF an­ge­nom­men hat. Für die AVE spre­chen meh­re­re Umstände von er­heb­li­chem Ge­wicht. Nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern ent­ste­hen da­durch kei­ne so großen Nach­tei­le, dass die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 3. schlecht­hin un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig und da­mit das ihm zu­ste­hen­de nor­ma­ti­ve Er­mes­sen bei Recht­set­zungs­ak­ten über­schrit­ten wäre.

a) Für die An­nah­me ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses bei der AVE VTV 2014 spricht, dass das im VTV ge­re­gel­te Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren das vom Ge­setz­ge­ber so­zi­al­po­li­tisch ge­woll­te Ziel ver­folgt, Ar­beit­neh­mern auch dann den Er­werb zu­sam­menhängen­der Ur­laubs­ansprüche zu ermögli­chen - wie es § 7 Abs. 2 BUrlG vor­sieht - und da­mit die vom Ge­setz grundsätz­lich nicht ge­woll­te Ur­laubs­ab­gel­tung (vgl. § 7 Abs. 4 BUrlG) zu ver­mei­den, wenn sie im lau­fen­den Ur­laubs­jahr den Ar­beit­ge­ber wech­seln. Da­bei hat der Ge­setz­ge­ber in § 13 Abs. 2 BUrlG ins­be­son­de­re für den Be­reich des Bau­ge­wer­bes vom BUrlG ab­wei­chen­de ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen zur Si­che­rung ei­nes zu­sam­menhängen­den Jah­res­ur­laubs zu­ge­las­sen. Des­halb liegt es na­he, ein öffent­li­ches In­ter­es­se dafür an­zu­neh­men, ei­ne sol­che Re­ge­lung - wie sie im Ur­laubs­kas­sen­ver-fah­ren be­stimmt ist - nicht nur auf un­mit­tel­bar ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­verhält­nis­se die­ser Bran­che an­zu­wen­den, son­dern auf al­le Ar­beit­neh­mer un­abhängig von ih­rer Ta­rif­bin­dung. Auch die vom VTV mit um­fass­te zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung (ZVK) ver­folgt ein vom Ge­setz­ge­ber so­zi­al­po­li­tisch ge­woll­tes Ziel. Ihr Zweck ist dar­an aus­ge­rich­tet, den Ar­beit­neh­mern un­ver­fall­ba­re An­wart­schaf­ten auf ei­ne zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu si­chern, wie es der Ge­setz­ge­ber mit den Be­stim­mun­gen des Be­trAVG er­rei­chen will. Die Aus­bil­dungs­um­la­ge steht vor dem Hin­ter­grund ei­ner vom Ge­setz­ge­ber für sinn­voll ge­hal­te­nen ge­ord­ne­ten und ein­heit­li­chen Be­rufs­aus­bil­dung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), de­ren Las­ten ver­teilt wer­den sol­len.

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b) Die­sen für ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE VTV 2014 spre­chen den Umständen ste­hen ins­be­son­de­re die In­ter­es­sen der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ge­genüber, nicht mit Bei­trags­zah­lun­gen an den Be­tei­lig­ten zu 7. be­las­tet zu wer­den. Ent­ge­gen­ste­hen­de In­ter­es­sen nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer sind in die­sem Zu­sam­men­hang nicht zu er­ken­nen. Die (zusätz­li­che) Zah­lungs­ver­pflich­tung der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ist al­ler­dings im Er­geb­nis be­grenzt, da sie zur Gewährung von Ur­laub und Ur­laubs­ent­gelt auch ge­setz­lich ver­pflich­tet sind und das Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren in sei­ner prak­ti­schen Aus­prägung nur ei­nen an­de­ren Ab­wick­lungs­weg dar­stellt. Auch die Aus­bil­dungs­um­la­ge ver­teilt im We­sent­li­chen nur Las­ten gleichmäßig auf die Ar­beit­ge­ber, die ge­ne­rell un­abhängig von der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung ent­ste­hen. Die von der AVE VTV 2014 er­fass­ten Ar­beit­ge­ber pro­fi­tie­ren auch dann mit­tel­bar von ei­ner so geförder­ten Be­rufs­aus­bil­dung, wenn sie nicht selbst zu den Aus­bil­dungs­be­trie­ben gehören. Die von ih­nen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, nach de­ren Brut­to­lohn­sum­me sich der So­zi­al­kas­sen­bei­trag rich­tet, ha­ben in al­ler Re­gel ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung durch­lau­fen, die sich die nicht aus­bil­den­den Ar­beit­ge­ber zu Nut­ze ma­chen. Ei­ne ef­fek­tiv zusätz­li­che Zah­lungs­be­las­tung der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber er­gibt sich aus den ei­ge­nen Ver­wal­tungs­kos­ten des Be­tei­lig­ten zu 7. so­wie der ge­setz­lich nicht ver­pflich­tend vor­ge­schrie­be­nen zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung für Ar­beit­neh­mer.

c) Ei­ne Abwägung die­ser In­ter­es­sen vor­zu­neh­men, ist Auf­ga­be des Be­tei­lig­ten zu 3. Wenn er sich da­zu ent­schließt, das öffent­li­che In­ter­es­se an ei­ner AVE trotz ent­ge­gen­ste­hen­der In­ter­es­sen der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber zu be­ja­hen, kann dies an­ge­sichts der zwei­fel­los be­ste­hen­den Ar­gu­men­te für ei­ne AVE und der auch oh­ne ei­ne AVE in Teil­be­rei­chen be­ste­hen­den Zah­lungs­pflich­ten nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber nicht als schlech­ter­dings un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig an­ge­se­hen wer­den. Die­ser (po­li­ti­sche) Be­wer­tungs­pro­zess kann nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die äußers­ten recht­li­chen Gren­zen der Recht­set­zungs­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 3. über­schrit­ten sind. Sol­ches kann auch un­ter Be­ach­tung der von den An­trag­stel­lern vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te nicht an­ge­nom­men wer­den. Es kommt ins­be­son­de­re nicht in Be­tracht, die Wer­tun­gen des zur Norm­ge­bung be­ru­fe­nen Be­tei­lig­ten zu 3.

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durch die Wer­tun­gen der An­trag­stel­ler oder des Ge­richts zu er­set­zen. Die sich aus dem VTV er­ge­ben­den Bei­trags­ver­pflich­tun­gen nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber sind we­der un­sin­nig noch so be­las­tend aus­ge­stal­tet, dass sie recht­lich zu be­an­stan­den wären. Bloße Zweckmäßig­keits­erwägun­gen können bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le des öffent­li­chen In­ter­es­ses nicht aus­schlag­ge­bend sein.

VI. Die AVE VTV 2014 ist eben­so we­nig we­gen Ver­let­zung ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­cher Vor­schrif­ten un­wirk­sam. Die AVE VTV 2014 ist we­der an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu mes­sen.

1. Die AVE von Ta­rif­verträgen ist im Verhält­nis zu den oh­ne sie nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein Recht­set­zungs­akt ei­ge­ner Art zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung, der sei­ne ei­genständi­ge Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det und nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen ist (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7; BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 523/09 - Rn. 15). We­der die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags noch de­ren Ab­leh­nung sind Ver­wal­tungs­ak­te (BVerwG 6. Ju­ni 1958 - VII CB 187.57 - BVerw­GE 7, 82; 1. Au­gust 1958 - VII A 35.57 - BVerw­GE 7, 188). Die AVE ist we­gen ih­res abs­trakt-ge­ne­rel­len Cha­rak­ters ge­ra­de das Ge­gen­teil ei­nes Ver­wal­tungs­akts, nämlich ei­ne Rechts­norm (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355). Ver­wal­tung ist hin­ge­gen die Tätig­keit des Staats außer­halb von Recht­set­zung und Recht­spre­chung (vgl. Stel­kens/Bonk/Sachs/ Schmitz VwVfG 8. Aufl. § 1 Rn. 165; Jel­li­nek Ver­wal­tungs­recht 3. Aufl. § 1 Abs. I S. 6).

2. Für den Nor­mer­lass ist das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, ins­be­son­de­re der in § 24 VwVfG ge­re­gel­te Un­ter­su­chungs­grund­satz, nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz gilt nach § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffent­lich-recht­li­che Ver­wal­tungstätig­keit von Behörden. Ver­wal­tungs­ver­fah­ren im Sin­ne die­ses Ge­set­zes ist nach § 9 VwVfG die nach außen wir­ken­de Tätig­keit der Behörden, die auf die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen, die Vor­be­rei­tung

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und den Er­lass ei­nes Ver­wal­tungs­akts oder auf den Ab­schluss ei­nes öffent­lich-recht­li­chen Ver­trags ge­rich­tet ist. Der Er­lass ei­ner AVE stellt Recht­set­zung und kei­ne Ver­wal­tungstätig­keit dar.

3. Für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 24 VwVfG be­steht kein An­lass. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (vgl. BVerwG 10. Ja­nu­ar 2007 - 6 BN 3.06 - Rn. 4 mwN) ist geklärt, dass es bei der rich­ter­li­chen Kon­trol­le un­ter­ge­setz­li­cher Nor­men, so­weit kei­ne an­der­wei­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten be­ste­hen, nur auf das Er­geb­nis des Recht­set­zungs­ver­fah­rens, al­so auf die er­las­se­ne Vor­schrift in ih­rer re­geln­den Wir­kung, nicht aber auf die die Rechts­norm tra­gen­den Mo­ti­ve des­sen an­kommt, der an ih­rem Er­lass mit­ge­wirkt hat. So­weit der Norm­ge­ber zur Re­ge­lung ei­ner Fra­ge be­fugt ist, ist sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit ei­ne Aus­prägung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe­ku­ti­ve ty­pi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Er­mes­sens. Die Recht­spre­chung hat zu re­spek­tie­ren, dass der par­la­men­ta­ri­sche Ge­setz­ge­ber im Rah­men der Ermäch­ti­gung zum Er­lass von Rechts­ver­ord­nun­gen oder Sat­zun­gen ei­ge­ne Ge-stal­tungs­freiräume an den un­ter­ge­setz­li­chen Norm­ge­ber wei­ter­lei­tet und ihm da­mit vor­be­halt­lich ge­setz­li­cher Be­schränkun­gen die Be­wer­tungs­spielräume eröff­net, die sonst dem par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­ber selbst zu­ste­hen. Ei­ne ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Über­prüfung des Abwägungs­vor­gangs setzt da­her bei un­ter­ge­setz­li­chen Nor­men ei­ne be­son­ders aus­ge­stal­te­te Bin­dung des Norm­ge­bers an ge­setz­lich for­mu­lier­te Abwägungs­di­rek­ti­ven vor­aus, wie sie et­wa im Bau­pla­nungs­recht vor­ge­ge­ben sind. Sind sol­che nicht vor­han­den, kann die Rechts­wid­rig­keit der Norm mit Mängeln im Abwägungs­vor­gang nicht be­gründet wer­den. Ent­schei­dend ist dann al­lein, ob das Er­geb­nis des Norm­set­zungs­ver-fah­rens den an­zu­le­gen­den recht­li­chen Maßstäben ent­spricht (BVerwG 3. Mai 1995 - 1 B 222.93 - zu 1 der Gründe; 30. April 2003 - 6 C 6.02 - zu II 1 c ff der Gründe, BVerw­GE 118, 128; 26. April 2006 - 6 C 19.05 - Rn. 16, BVerw­GE 125, 384). Die­se An­sicht wird auch von der ver­wal­tungs­recht­li­chen Li­te­ra­tur ge­teilt (vgl. Kopp/Schen­ke Vw­GO 22. Aufl. § 47 Rn. 117 f., der auf die bei un­ter­ge­setz­li­chen Nor­men oft ge­ge­be­ne be­son­de­re po­li­ti­sche Kom­po­nen­te ver­weist, die sich nicht nach den Grundsätzen stren­ger Ra­tio­na­lität voll­zie­he; So­dan/Zie­kow Vw­GO 4. Aufl. § 47 Rn. 353; Ey­er­mann/Schmidt Vw­GO § 47 Rn. 92). Die Fra­ge

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lau­tet nicht, ob der Norm­ge­ber kon­sis­tent ar­gu­men­tiert hat, son­dern ob das in der Norm zum Aus­druck kom­men­de Er­geb­nis recht­lich be­ste­hen kann, nicht, wie die Norm be­gründet ist, son­dern ob sie be­gründ­bar ist (vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Stand Ju­ni 2016 Nier­haus Art. 80 Abs. 1 Rn. 355). Für das Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zur Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE als un­ter­ge­setz­li­cher Norm ei­ge­ner Art gilt nichts an­de­res (vgl. Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem A-EntG S. 168; Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 126 ff. zur Rechts­la­ge vor In­kraft­tre­ten des Ta­rif­au­to­no-miestärkungs­ge­set­zes).

4. Für ei­ne Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG und der dar­auf be­ru­hen den TVG-DVO gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Ins­be­son­de­re man­gelt es § 11 Nr. 2 TVG nicht an der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit iSv. Art. 80 Abs. 1 GG. Die TVG-DVO dient nur der Ergänzung und Präzi­sie­rung des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes, ins­be­son­de­re des­sen § 5. Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der AVE sind vom Ge­setz­ge­ber un­mit­tel­bar in § 5 TVG ge­re­gelt. Für die in der TVG-DVO an­ge­spro­che­nen Fra­gen stellt § 11 TVG auch mit Blick auf das Be­stimmt­heits­er­for-der­nis des Art. 80 Abs. 1 GG ei­ne aus­rei­chen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge dar. Die Grund­rechts­re­le­vanz der TVG-DVO ist ver­gleichs­wei­se ge­ring, weil sie nur Vor­schrif­ten für den prak­ti­schen Ab­lauf des AVE-Ver­fah­rens enthält. Die et­wai­ge Berührung der Grund­rech­te von Außen­sei­tern er­gibt sich da­ge­gen un­mit­tel­bar aus der Re­ge­lung in § 5 TVG.

5. An­der­wei­ti­ge Be­den­ken hin­sicht­lich der Erfüllung der wei­te­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zung der AVE VTV 2014 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO be­ste­hen nicht. Das Vor­lie­gen ei­nes An­trags der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG), des­sen Be­kannt­ma­chung im Bun­des­an­zei­ger mit be­stimm­ten Fris­ten (§ 4 Abs. 1 TVG-DVO), die Ein­be­ru­fung des Ta­rif­aus­schus­ses un­ter Be­ach­tung be­stimm­ter For­ma­li­en und Fris­ten (§ 6 TVG-DVO), die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me für be­stimm­te Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer, Verbände und obers­te Ar­beits­behörden der Länder (§ 5 Abs. 2 TVG),

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das Ein­ver­neh­men des Ta­rif­aus­schus­ses mit der AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG, § 7 TVG-DVO), die we­gen Ein­spruchs der obers­ten Ar­beits­behörde ei­nes Lan­des er­for­der­li­che Zu­stim­mung der Bun­des­re­gie­rung zur AVE (§ 5 Abs. 3 TVG) und die Be­kannt­ma­chung der AVE im Bun­des­an­zei­ger (§ 5 Abs. 7 TVG, § 11 TVG-DVO) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­prüft und als erfüllt an­ge­se­hen. Ein­wen­dun­gen hier­ge­gen wur­den von kei­nem Be­tei­lig­ten er­ho­ben.

VII. Die zuständi­ge Mi­nis­te­rin hat sich mit der AVE VTV 2014 vor de­ren Er­lass zu­stim­mend be­fasst. Die streit­ge­genständ­li­che AVE er­weist sich des­halb auch nicht un­ter die­sem Ge­sichts­punkt als un­wirk­sam. Da es sich bei der AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags um ei­nen Akt der exe­ku­ti­ven Norm­set­zung han­delt, muss sich der zuständi­ge Mi­nis­ter in ei­ner Wei­se da­mit be­fasst ha­ben, die ak­ten­kun­dig ver­deut­licht, dass er die be­ab­sich­tig­te AVE bil­ligt. Dies folgt aus den Grundsätzen des De­mo­kra­tie­prin­zips und des Rechts­staats­prin­zips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

1. Der Wort­laut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt kei­nen kla­ren Auf­schluss darüber, ob und in wel­cher Form sich der zuständi­ge Mi­nis­ter mit der AVE persönlich be­fas­sen muss.

a) In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fas­sung vom 25. Au­gust 1969 - ent­spre­chend der da­ma­li­gen Wort­wahl - „der Bun­des­mi­nis­ter für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung“ könne ei­nen Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklären. Ent­spre­chend wa­ren die For­mu­lie­run­gen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG so­wie in an­de­ren Vor­schrif­ten des TVG und der TVG-DVO. Durch die Ach­te Zuständig-keits­an­pas­sungs­ver­ord­nung vom 25. No­vem­ber 2003 (BGBl. I S. 2304) wur­de die­se For­mu­lie­rung er­setzt durch „Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Ar­beit“ (nun­mehr „das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les“).

b) Der Wech­sel der Ter­mi­no­lo­gie lässt aber kei­nen Rück­schluss auf die Not­wen­dig­keit der persönli­chen Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE zu. Das Bun­des­ka­bi­nett hat­te in sei­ner Sit­zung am 14. Fe­bru­ar 1950 im Hin­blick auf die Ter­mi­no­lo­gie des Grund­ge­set­zes als Amts­be­zeich­nung der obers­ten Bun­des­behörden die persönli­che Form vor­ge­ge­ben. In Ab­kehr von die­ser Pra­xis be-

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schloss das Bun­des­ka­bi­nett am 20. Ja­nu­ar 1993 un­ter Auf­he­bung des Be­schlus­ses vom 14. Fe­bru­ar 1950 die Einführung der sächli­chen Be­zeich­nungs­form für die Bun­des­mi­nis­te­ri­en („Bun­des­mi­nis­te­ri­um für/des/der ...“) (GMBl. 1993 S. 46). Aus dem in die­sem Zu­sam­men­hang er­gan­ge­nen „Ge­setz zur An­pas­sung von Rechts­vor­schrif­ten an veränder­te Zuständig­kei­ten oder Behörden­be­zeich­nun­gen in­ner­halb der Bun­des­re­gie­rung so­wie zur Ände­rung des Un­ter­las­sungs­kla­gen­ge­set­zes und des Außen­wirt­schafts­ge­set­zes“ vom 16. Au­gust 2002 (BGBl. I S. 3165) und § 1 des in Art. 1 ent­hal­te­nen Zuständig-keits­an­pas­sungs­ge­set­zes - Zu­stAn­pG - so­wie der Ge­set­zes­be­gründung vom 7. Mai 2002 zum Zu­stAn­pG (BT-Drs. 14/8977 S. 7) kann ent­nom­men wer­den, dass die Ände­rung der Behörden­be­zeich­nung nur de­kla­ra­to­risch ist und kei­ne Ände­rung in der Sa­che be­inhal­tet. Dar­aus ist zu er­se­hen, dass we­der die ursprüng­lich persönli­che Form der Be­zeich­nung in § 5 TVG ei­ne kla­re ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung für das Er­for­der­nis ei­ner persönli­chen Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE war, noch dass die Einführung der sächli­chen Form ei­ne be­wuss­te Ab­kehr hier­von dar­stel­len würde. So­weit im Schrift­tum mögli­cher­wei­se un­ter Fortführung der über­hol­ten Ter­mi­no­lo­gie ei­ne Zuständig­keit des „Bun­des­mi­nis­ters für Ar­beit und So­zia­les“ für die AVE an­ge­nom­men wird (vgl. Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 82), sagt dies nichts über ein ma­te­ri­el­les Be-fas­sungs­er­for­der­nis aus.

2. Die Recht­spre­chung hat sich bis­lang noch nicht mit der Fra­ge be­fasst, wer die Ent­schei­dung über den Er­lass ei­ner AVE zu tref­fen oder zu ver­ant­wor­ten hat. So­weit sich das Schrift­tum mit die­ser Fra­ge aus­ein­an­der­setzt, wird im Er­geb­nis übe­rein­stim­mend, aber mit un­ter­schied­li­cher Be­gründung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die AVE müsse durch den Mi­nis­ter selbst er­fol­gen (Däubler/ Lak­ies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58; Hipp­mann All­ge­mein-ver­bind­li­cherklärung im Kon­text staat­li­cher Be­tei­li­gung bei der Fest­le­gung von Ar­beits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50; Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165; of­fen­bar auch Dei­nert in Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert Ar­beits­recht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/Rieb­le/Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher beiläufig Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 121, 127).

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a) Ein Teil der Au­to­ren meint, der je­wei­li­ge Mi­nis­ter sei zuständig, weil das BMAS durch die­sen ver­tre­ten wer­de. Das fol­ge schon aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, der nicht die Ermäch­ti­gung ei­nes Mi­nis­te­ri­ums, son­dern nur die ei­nes „Bun­des­mi­nis­ters“ er­lau­be. Schon ein Staats­se­kretär sei nicht be­fugt, ei­ne AVE vor­zu­neh­men (NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58). Die De­le­ga­ti­on der Ermäch­ti­gung zB auf ei­nen Staats­se­kretär bedürfe nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG ei­ner ge­setz­li­chen Ermäch­ti­gung, wel­che aber we­der im TVG noch in der TVG-DVO ent­hal­ten sei. Die­se Be­gründung ist un­zu­tref­fend. Wie oben dar­ge­legt, ist die AVE kei­ne Rechts­ver­ord­nung und des­halb nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen.

b) Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums be­gründet sei­ne Auf­fas­sung, die AVE als Recht­set­zungs­akt müsse vom Mi­nis­ter oder sei­nem Staats­se­kretär als Ver­tre­ter ver­ant­wor­tet wer­den, mit der dif­fe­ren­zier­ten Wort­wahl in der TVG-DVO, die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 2 ei­ner­seits und §§ 4 ff. an­de­rer­seits sorg­sam zwi­schen Mi­nis­ter­be­fug­nis­sen und de­nen des „Be­auf­trag­ten“ des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums un­ter­schei­de (Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165; ähn­lich Hipp­mann All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Kon­text staat­li­cher Be­tei­li­gung bei der Fest­le­gung von Ar­beits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50). Ob die Re­ge­lun­gen in der TVG-DVO, wel­che den „Be­auf­trag­ten“ des Mi­nis­te­ri­ums im Zu­sam­men­hang mit der Lei­tung der Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses an­spre­chen, al­lein für ei­ne Ab­gren­zung von Be­fug­nis­sen ge­eig­net ist, die nur dem Mi­nis­ter persönlich zu­ste­hen, ist al­ler­dings zwei­fel­haft. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass we­der in der im Streit­zeit­raum maßgeb­li­chen Fas­sung des TVG noch in den §§ 4 ff. TVG-DVO der Mi­nis­ter erwähnt wird, son­dern - in säch­li­cher Form - das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les und auch der Wort­laut der vor­ma­li­gen Ge­set­zes­fas-sung nicht zwin­gend die An­nah­me zulässt, der Ge­setz­ge­ber ha­be hier­mit dem Mi­nis­ter persönlich die Auf­ga­be über­tra­gen. Je­doch deu­tet die­se Un­ter­schei­dung an, dass der Norm­ge­ber die Fra­ge von Zuständig­kei­ten und Be­fug­nis­sen dif­fe­ren­ziert be­trach­tet hat.

c) Sch­ließlich wird in der Li­te­ra­tur ei­ne ei­gen­ver­ant­wort­li­che Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne AVE gemäß § 5 Abs. 1 TVG aF durch den zuständi-

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gen Mi­nis­ter ge­for­dert. Der Mi­nis­ter ha­be nach außen die Ent­schei­dung zu ver­ant­wor­ten. Er tra­ge die al­lei­ni­ge po­li­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung (vgl. Däubler/Lak­ies TVG § 5 Rn. 163; wohl ähn­lich, oh­ne sich aber aus­drück­lich hier­mit be­fas­send Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li-cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 121).

3. Aus den Grundsätzen des De­mo­kra­tie­prin­zips, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, folgt, dass sich der je­wei­li­ge Mi­nis­ter für Ar­beit und So­zia­les persönlich zu­stim­mend mit der AVE be­fasst ha­ben muss. Nach rechts­staat­li­chen Grundsätzen (Art. 20 Abs. 3 GG) ist die Mi­nis­ter­be­fas­sung in ge­eig­ne­ter Wei­se ak­ten­kun­dig zu do­ku­men­tie­ren.

a) Der in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ver­an­ker­te Grund­satz der Volks­sou­veränität und der da­mit zu­sam­menhängen­de An­spruch des Bürgers, nur ei­ner öffent­li­chen Ge­walt aus­ge­setzt zu sein, die er auch le­gi­ti­mie­ren und be­ein­flus­sen kann, stellt ei­ne ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Kon­kre­ti­sie­rung des De­mo­kra­tie­prin­zips dar (BVerfG 21. Ju­ni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - Rn. 127). Die­ses ver­langt ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den Or­ga­nen und Amts­wal­tern, die Staats­ge­walt ausüben. Der er­for­der­li­che en­ge Le­gi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang und das Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sind von der Be­deu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung abhängig. Da­bei ist die „Ver­ant­wor­tungs­gren­ze“ des dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trägers si­cher­zu­stel­len.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts for­dert das in Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG ver­an­ker­te de­mo­kra­ti­sche Prin­zip, dass al­le Staats­ge­walt vom Vol­ke aus­geht und von die­sem in Wah­len und Ab­stim­mun­gen und durch be­son­de­re Or­ga­ne der Ge­setz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Ge­walt und der Recht­spre­chung aus­geübt wird. Die­se bedürfen hierfür ei­ner Le­gi­ti­ma­ti­on, die sich auf die Ge­samt­heit der Bürger als Staats­volk zurückführen lässt (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG be­stimmt, dass das Volk die Staats­ge­walt, de­ren Träger es ist, außer durch Wah­len und Ab­stim­mun­gen durch be­son­de­re Or­ga­ne der Ge­setz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Ge­walt und der Recht­spre­chung ausübt. Das setzt vor­aus, dass das Volk ei­nen

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ef­fek­ti­ven Ein­fluss auf die Ausübung der Staats­ge­walt durch die­se Or­ga­ne hat. De­ren Ak­te müssen sich auf den Wil­len des Vol­kes zurückführen las­sen und ihm ge­genüber ver­ant­wor­tet wer­den. Die­ser Zu­rech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen Volk und staat­li­cher Herr­schaft wird vor al­lem durch die Wahl des Par­la­ments, durch die von ihm be­schlos­se­nen Ge­set­ze als Maßstab der voll­zie­hen­den Ge­walt, durch den par­la­men­ta­ri­schen Ein­fluss auf die Po­li­tik der Re­gie­rung so­wie durch die grundsätz­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­wal­tung ge­genüber der Re­gie­rung her­ge­stellt. Für die Be­ur­tei­lung, ob da­bei ein hin­rei­chen­der Ge­halt an de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on er­reicht wird, ha­ben die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts un­ter­schie­de­nen For­men der in­sti­tu­tio­nel­len, funk­tio­nel­len, sach­lich-in­halt­li­chen und per­so­nel­len Le­gi­ti­ma­ti­on Be­deu­tung nicht je für sich, son­dern nur in ih­rem Zu­sam­men­wir­ken. Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht ent­schei­dend ist nicht die Form der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns, son­dern de­ren Ef­fek­ti­vität; not­wen­dig ist ein be­stimm­tes Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau. Die­ses kann bei den ver­schie­de­nen Er­schei­nungs­for­men von Staats­ge­walt im All­ge­mei­nen und der voll­zie­hen­den Ge­walt im Be­son­de­ren un­ter­schied­lich aus­ge­stal­tet sein. In­ner­halb der Exe­ku­ti­ve ist da­bei auch die Funk­tio­nen­tei­lung zwi­schen der für die po­li­ti­sche Ge­stal­tung zuständi­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Re­gie­rung und der zum Ge­set­zes­voll­zug ver­pflich­te­ten Ver­wal­tung zu berück­sich­ti­gen (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 93, 37).

bb) Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen las­sen Amts- oder Or­ganträgern im All­ge­mei­nen mehr oder min­der wei­te Spielräume ei­ge­ner Ge­stal­tung. Ha­ben die Auf­ga­ben ei­nes Amts­trägers ei­nen be­son­ders ge­rin­gen Ent­schei­dungs­ge­halt, mag dafür ei­ne de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on aus­rei­chen, bei der ein­zel­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ele­men­te zurück­tre­ten. Das kann je­doch nur in Be­tracht kom­men, wenn Kom­pe­ten­zen ge­genständ­lich im Ein­zel­nen und auch ih­rem Um­fang nach eng be­grenzt sind und die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen in­halt­lich so­weit vor­struk­tu-riert sind, dass sie sich et­wa auf die mess­bar rich­ti­ge Plan- oder Ge­set­zes-durchführung be­schränken (vgl. BVerfG 31. Ok­to­ber 1990 - 2 BvF 3/89 - zu C I 2 a bb der Gründe, BVerfGE 83, 60).

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cc) Das De­mo­kra­tie­prin­zip for­dert nicht nur ir­gend­ei­ne Le­gi­ti­ma­ti­on der Staats­ge­walt aus dem Volk. Viel­mehr ver­langt das De­mo­kra­tie­prin­zip ei­ne hin­rei­chen­de Le­gi­ti­ma­ti­on al­ler Staats­ge­walt durch das Volk. Es muss des­halb ein be­stimm­tes Ni­veau der Le­gi­ti­ma­ti­on durch das Volk be­ste­hen. Die An­for­de­run­gen an die Höhe des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus rich­ten sich nach der Be­deu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung. Je wich­ti­ger die Ent­schei­dung ist, des­to höher muss das Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sein (vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Rob­bers Art. 20 Abs. 1 Rn. 579 mwN; Maunz/Dürig/Grzes­zick Grund­ge­setz-Kom­men­tar Stand Mai 2016 Art. 20 Rn. 126). Als Ausübung von Staats­ge­walt, die de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on be­darf, stellt sich da­bei je­den­falls al­les amt­li­che Han­deln mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter dar (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Ent­schei­dun­gen steu­ern die staat­li­che Herr­schaft und müssen sich da­her vom Volk her­lei­ten las­sen (vgl. BVerfG 31. Ok­to­ber 1990 - 2 BvF 3/89 - zu C I 2 a aa der Gründe, BVerfGE 83, 60).

dd) Die ver­fas­sungs­recht­lich not­wen­di­ge de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on er­for­dert ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den mit staat­li­chen Auf­ga­ben be­trau­ten Or­ga­nen und Amts­wal­tern. Die Ausübung von Staats­ge­walt ist dann de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert, wenn sich die Be­stel­lung der Amts­träger - per­so­nel­le Le­gi­ti­ma­ti­on ver­mit­telnd - auf das Staats­volk zurückführen lässt und das Han­deln der Amts­träger selbst ei­ne aus­rei­chen­de sach­lich-in­halt­li­che Le­gi­ti­ma­ti­on erfährt, dh. die Amts­träger im Auf­trag und nach Wei­sung der Re­gie­rung han­deln und die Re­gie­rung da­mit in die La­ge ver­set­zen, die Sach­ver­ant­wor­tung ge­genüber Volk und Par­la­ment zu über­neh­men. Ein Amts­träger ist un­ein­ge­schränkt per­so­nell le­gi­ti­miert, wenn er sein Amt im We­ge ei­ner Wahl durch das Volk oder das Par­la­ment oder durch ei­nen sei­ner­seits per­so­nell le­gi­ti­mier­ten Amts­träger oder mit des­sen Zu­stim­mung er­hal­ten hat (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Die al­lein dem Par­la­ment zu­kom­men­de un­mit­tel­ba­re de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on macht es zum not­wen­di­gen Mitt­ler grundsätz­lich al­ler wei­te­ren Ent­schei­dun­gen über die Be­set­zung der be­son­de­ren staat­li­chen Or­ga­ne. Die staat­li­che Exe­ku­ti­ve wird auf Bun­des­ebe­ne primär durch die Par­la-

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ments­wahl des Bun­des­kanz­lers, des­sen Re­gie­rungs­bil­dung und so­dann die Per­so­nal­ent­schei­dung in den Res­sorts in ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te per­so­nell de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert (vgl. Sachs/Sachs GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 38 f.). In­halt­lich wird das Han­deln der voll­zie­hen­den Ge­walt teil­wei­se durch die Ge­set­zes­bin­dung, im Übri­gen durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Re­gie­rung bzw. durch Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit le­gi­ti­miert (vgl. Sachs/Sachs GG Art. 20 Rn. 41).

ee) Das De­mo­kra­tie­prin­zip ver­langt für die Ausübung von Staats­ge­walt bei Ent­schei­dun­gen von Be­deu­tung für die Erfüllung des Amts­auf­trags je­den­falls, dass die Letz­tent­schei­dung ei­nes dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trägers ge­si­chert ist (Ver­ant­wor­tungs­gren­ze) (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Da­bei ist für das Ver­fah­ren der AVE nicht ge­setz­lich ge­re­gelt, wie si­cher­ge­stellt wird, dass der par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­che Amts­träger die­ser Ver­ant­wor­tung nach­kommt. Ins­be­son­de­re gibt es bei der AVE kei­ne be­son­de­ren Vor­schrif­ten bezüglich der Ent­schei­dungs­be­fug­nis. Die er­for­der­li­che Ef­fek­ti­vität der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns ver­langt aber zu­min­dest, dass die Ent­schei­dung dem da­zu be­ru­fe­nen Amts­träger ma­te­ri­ell zu­ge­rech­net wer­den kann. Dies gilt ins­be­son­de­re bei vom Par­la­ment über­tra­ge­nen Norm­set­zungs­be­fug­nis­sen. Zu-re­chen­bar­keit setzt vor­aus, dass der Amts­träger von der an­ste­hen­den Ent­schei­dung und ih­rem Ge­gen­stand in Kennt­nis ge­setzt wird und Ge­le­gen­heit hat, dar­an mit­zu­wir­ken (vgl. BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 91, 148).

ff) Die AVE als staat­li­cher Ho­heits­akt hat nicht nur die Be­deu­tung ei­ner bloßen un­selbständi­gen Zu­stim­mungs­erklärung zu au­to­no­mer Norm­set­zung der Ko­ali­tio­nen auch ge­genüber den Außen­sei­tern (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b cc (2) der Gründe, BVerfGE 44, 322). Die Mit­wir­kung des Staats beim Zu­stan­de­kom­men der AVE geht weit darüber hin­aus. So kann das BMAS den An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbständig ab­leh­nen, wenn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 TVG nach sei­ner Über­zeu­gung nicht erfüllt sind. Ins­be­son­de­re bezüglich der Fra­ge des öffent­li­chen In­ter­es­ses

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ist das Mi­nis­te­ri­um nicht an ein po­si­ti­ves Vo­tum des Ta­rif­aus­schus­ses ge­bun­den, son­dern hat die­ses in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung zu prüfen und da­bei nicht al­lein die In­ter­es­sen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen. Die da­nach für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­nor­men sind ge­genüber den Außen­sei­tern durch die staat­li­che Mit­wir­kung noch aus­rei­chend de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert, da sich der Staat sei­nes Norm­set­zungs­rechts nicht völlig entäußert (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322). Dies ist er­for­der­lich, weil auch im Rah­men ei­ner an sich zulässi­gen Au­to­no­mie­gewährung der Grund­satz be­ste­hen bleibt, dass der Ge­setz­ge­ber sei­ne Recht­set-zungs­be­fug­nis nicht völlig auf­ge­ben und sei­nen Ein­fluss auf den In­halt zu er­las­sen­der Nor­men nicht gänz­lich preis­ge­ben darf. Das folgt so­wohl aus dem Prin­zip des Rechts­staats wie aus dem der De­mo­kra­tie (vgl. BVerfG 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - zu C II 3 der Gründe, BVerfGE 33, 125). For­dert das ei­ne, die öffent­li­che Ge­walt in al­len ih­ren Äußerun­gen auch durch kla­re Kom­pe­tenz­ord­nung und Funk­tio­nen­tren­nung recht­lich zu bin­den, so dass Macht­miss­brauch verhütet und die Frei­heit des Ein­zel­nen ge­wahrt wird, ge­bie­tet das an­de­re, dass je­de Ord­nung ei­nes Le­bens­be­reichs durch Sätze ob­jek­ti­ven Rechts auf ei­ne Wil­lens­ent­schließung der vom Volk be­stell­ten Ge­setz­ge­bungs­or­ga­ne zurück­geführt wer­den können muss.

gg) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fin­det sich die für die Aus­deh­nung der Ta­rif­ge­bun­den­heit auf Außen­sei­ter er­for­der­li­che zusätz­li­che Recht­fer­ti­gung in der AVE, die das Ta­rif­ver­trags­ge­setz der zuständi­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Ar­beits­behörde, dem Bun­des­mi­nis­ter (da­ma­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) an­ver­traut hat. Der Staat hat bei der AVE zwar kein ei­genständi­ges Initia­tiv- und Ent­schei­dungs­recht und kann kei­nen Ein­fluss auf den In­halt der Nor­men neh­men. Auch hin­sicht­lich der Gel­tungs­dau­er der all­ge­mein­ver­bind­li­chen Nor­men un­ter­wirft er sich in § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Mit die­sen Re­ge­lun­gen kommt er ei­nem um­fas­send ver­stan­de­nen Betäti­gungs­recht der Ko­ali­tio­nen so weit wie möglich ent­ge­gen. Un­ter dem Blick­punkt des De­mo­kra­tie­prin­zips wird die­ses De­fi­zit staat­li­cher Ent­schei­dungs­frei­heit durch die Vor­aus­set­zun­gen der AVE und in dem ihr vor­aus­ge­hen­den Ver­fah­ren hin­rei­chend aus­ge­gli­chen. § 5 Abs. 1 TVG macht

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die Aus­deh­nung der Ta­rif­ge­bun­den­heit von stren­gen Be­din­gun­gen abhängig. Der Bun­des­mi­nis­ter (jetzt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um) hat ei­gen­ver­ant­wort­lich zu prüfen, ob sie erfüllt sind; er hat da­bei die In­ter­es­sen der Außen­sei­ter zu wah­ren. Ent­schließt er sich für die be­an­trag­te AVE, hat er die von den Ko­ali­tio­nen ge­schaf­fe­ne Rechts­ord­nung in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 c der Gründe). Auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355) hebt her­vor, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des öffent­li­chen In­ter­es­ses, sei­ne Ge­wich­tung und sei­ne Abwägung mit der - durch die AVE verkürz­ten - Pri­vat­au­to­no­mie der Außen­sei­ter dem je­weils zur Ent­schei­dung be­ru­fe­nen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Bun­des- oder Lan­des­mi­nis­ter (da­ma­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) vor­be­hal­ten sei, der ins­be­son­de­re ar­beits­markt-oder sons­ti­ge so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen an­zu­stel­len ha­be.

b) Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags be­darf als Ausübung von Staats­ge­walt der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on in Form der zu­stim­men­den Be­fas­sung des Mi­nis­ters oder sei­nes Staats­se­kretärs mit der An­ge­le­gen­heit. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags ist Ausübung von Staats­ge­walt mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter. Es wird darüber ent­schie­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen von § 5 Abs. 1 TVG aF vor­lie­gen und ob an­ge­sichts des­sen („kann“) die AVE er­fol­gen soll.

aa) Un­abhängig von kon­kre­ten In­hal­ten des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären­den Ta­rif­ver­trags ist die AVE nach § 5 Abs. 1 TVG aF als Akt der Norm­set­zung für die Exe­ku­ti­ve stets ei­ne Ent­schei­dung von be­son­de­rer Be­deu­tung. Nach dem Ge­wal­ten­tei­lungs­grund­satz steht die Norm­ge­bung grundsätz­lich der Le­gis­la­ti­ve zu. So­weit die Norm­set­zung - et­wa bei Ver­ord­nun­gen nach Art. 80 GG oder der AVE nach § 5 TVG - der Exe­ku­ti­ve über­tra­gen ist, stellt dies ei­nen Son­der­fall dar. Die­ser ist zwar grundsätz­lich ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, un­ter­streicht aber die her­aus­ge­ho­be­ne Be­deu­tung der Maßnah­me für die Behörde.

bb) Die be­son­de­re Be­deu­tung die­ses Norm­set­zungs­akts wird da­durch verstärkt, dass es sich bei der AVE zu ei­nem we­sent­li­chen Teil um ei­ne Fra­ge der

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po­li­ti­schen Ge­stal­tung und nicht des bloßen Norm­voll­zugs han­delt. Der Ge­stal­tungs­spiel­raum wird dar­an deut­lich, dass im Rah­men von § 5 Abs. 1 TVG aF durch das BMAS nicht nur das Er­rei­chen ei­ner rech­ne­ri­schen Quo­te fest­zu­stel­len ist, was dann ei­ne Rechts­fol­ge (den Nor­mer­lass) nach sich zie­hen würde. Viel­mehr ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aF auch die po­li­tisch de­ter­mi­nier­te Fra­ge des Be­ste­hens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses an der AVE zu be­ant­wor­ten und ge­ge­be­nen­falls nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF das Vor­lie­gen ei­nes so­zia­len Not­stan­des zu klären. Die Re­le­vanz die­ser Ent­schei­dung wird da­durch un­ter­stri­chen, dass dem Norm­ge­ber hier­bei - wie auf­ge­zeigt - ein ge­richt­lich nur ein­ge­schränkt kon­trol­lier­ba­res nor­ma­ti­ves Er­mes­sen zu­steht. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags hat zu­dem re­gelmäßig Rechts­fol­gen für ei­ne er­heb­li­che An­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen und greift da­bei in Grund­rechts­po­si­tio­nen von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein.

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass es sich bei der AVE um ei­nen Norm­set­zungs­akt han­delt, der po­li­tisch und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet wer­den muss und bei dem wich­ti­ge ar­beits­markt- und so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen je­den­falls zur Fra­ge des „öffent­li­chen In­ter­es­ses“ (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF) an­zu­stel­len sind, ist ei­ne Be­fas­sung des Mi­nis­ters als Lei­ter des Mi­nis­te­ri­ums un­ter dem Ge­sichts­punkt des De­mo­kra­tie­prin­zips (vgl. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) er­for­der­lich. Die Be­deu­tung der Norm­ge­bung durch AVE nach § 5 TVG wird zusätz­lich durch die Re­ge­lun­gen in den §§ 3 ff. AEntG bestätigt. Dort wird dem BMAS ei­ne weit­rei­chen­de Wahl­frei­heit da­hin ein­geräumt, Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags für nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ei­ner AVE oder durch Er­lass ei­ner ent­spre­chen­den Rechts­ver­ord­nung für an­wend­bar zu erklären (vgl. Ko­ber­ski/Ass­hoff/Eus­trup/Wink­ler Ar­beit­neh-mer-Ent­sen­de­ge­setz 3. Aufl. § 7 Rn. 7 ff.; vgl. zur Gleich­wer­tig­keit bei­der We­ge auch BVerfG 18. Ju­li 2000 - 1 BvR 948/00 - zu II 2 der Gründe; OVG Ber­lin 10. März 2004 - 1 B 2.02 -). Wenn in die­sem Zu­sam­men­hang der Ge­setz­ge­ber die AVE und den Ver­ord­nungs­er­lass für gleich­wer­tig hält, kann das Er­for­der­nis der Be­fas­sung des Mi­nis­ters bei bei­den Recht­set­zungs­ak­ten nicht grund­le­gend un­ter­schied­lich be­ur­teilt wer­den.

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c) Das bei der AVE er­for­der­li­che ho­he Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist durch ei­ne möglichst kur­ze Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te si­cher­zu­stel­len, wel­che die bei ei­ner Norm­ge­bung in be­son­de­rem Maße er­for­der­li­che par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Behörde be­ach­tet.

aa) Die in­halt­li­che de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on des Han­delns der Exe­ku­ti­ve ist ge­ra­de im Be­reich der Norm­ge­bung durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Re­gie­rung bzw. des Mi­nis­te­ri­ums be­gründet. An­ders als bei Ver­wal­tungs­han­deln et­wa im Be­reich vor­struk­tu­rier­ter Ge­set­zes­durchführung nimmt die Exe­ku­ti­ve bei der Norm­set­zung Auf­ga­ben wahr, die grundsätz­lich dem Par­la­ment zu­ste­hen. Da­her ist sie in die­sem Be­reich dem Par­la­ment in be­son­de­rer Wei­se ver­ant­wort­lich. Die­ser par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wor­tung ist hin­sicht­lich der per­so­nel­len de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on da­durch Rech­nung zu tra­gen, dass die Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te, auf wel­che sich die Exe­ku­ti­ve bei ih­rem Han­deln stützt, möglichst kurz ist und ein möglichst ge­rin­ges Maß ab­ge­lei­te­ter, mit­tel­ba­rer de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on auf­weist.

bb) Die vom un­mit­tel­bar de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Par­la­ment aus­ge­hen­de Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te führt zunächst zum vom Par­la­ment gewähl­ten Bun­des­kanz­ler (vgl. Art. 63 GG), auf des­sen Vor­schlag die Mi­nis­ter er­nannt wer­den (vgl. Art. 64 Abs. 1 GG). Der Mi­nis­ter ist da­mit die am nächs­ten de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te Per­son im Mi­nis­te­ri­um. In­ner­halb der vom Bun­des­kanz­ler vor­ge­ge­be­nen Richt­li­ni­en der Po­li­tik lei­tet je­der Mi­nis­ter sei­nen Geschäfts­be­reich selbständig und un­ter ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung (vgl. Art. 65 Satz 2 GG). Ihm müssen Ak­te exe­ku­ti­ver Norm­set­zung zu­re­chen­bar sein. So wird auch in be­son­de­rem Maße die Ver­ant­wor­tungs­gren­ze ge­wahrt. Die po­li­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung des Mi­nis­ters wird da­durch un­ter­stri­chen, dass der Bun­des­tag und sei­ne Ausschüsse die An­we­sen­heit je­des Mit­glieds der Bun­des­re­gie­rung ver­lan­gen können (Art. 43 Abs. 1 GG). Die­ser Ver­ant­wor­tung kann der Bun­des­mi­nis­ter nur ge­recht wer­den, wenn er be­deut­sa­me Ent­schei­dun­gen - wo­zu der Nor­mer­lass zu zählen ist - zu­min­dest in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat. Die­ses Er­geb­nis steht im Ein­klang mit § 17 Abs. 2 der Ge­mein­sa­men Geschäfts­ord­nung der Bun­des­mi­nis­te­ri­en (GGO), wo­nach der Mi­nis­ter - so­weit nichts an-

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de­res be­stimmt ist - Schrei­ben von grundsätz­li­cher Be­deu­tung so­wie Vor­la­gen oder wich­ti­ge Mit­tei­lun­gen an be­stimm­te an­de­re Ver­fas­sungs­or­ga­ne zeich­net. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 GGO sind der Lei­tung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums ins­be­son­de­re Eingänge von grundsätz­li­cher po­li­ti­scher Be­deu­tung vor­zu­le­gen. In­so­weit kann man der GGO ent­neh­men, dass in An­ge­le­gen­hei­ten grundsätz­li­cher (po­li­ti­scher) Be­deu­tung ei­ne un­mit­tel­ba­re, persönli­che Be­fas­sung des Mi­nis­ters für ge­bo­ten ge­hal­ten wird.

cc) Die­se Grundsätze gel­ten beim Er­lass je­der AVE. Die von dem Be­tei­lig­ten zu 3. in der Anhörung vor dem Se­nat geäußer­te An­sicht, ei­ne Mi­nis­ter­be­fas­sung könne nur bei be­son­ders wich­ti­gen AVE ver­langt wer­den, über­zeugt nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass es kei­nen verläss­li­chen Maßstab zur Fest­stel­lung der Be­deu­tung ei­ner AVE gibt, bleibt auch un­be­ant­wor­tet, wer im BMAS die Ent­schei­dung über ei­ne Mi­nis­ter­be­fas­sung zu tref­fen hat. In Er­man­ge­lung kla­rer Vor­ga­ben könn­te die­se nur der je­wei­li­ge Mi­nis­ter selbst tref­fen.

d) Bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge, in wel­cher Wei­se der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on bei Er­lass ei­ner AVE Rech­nung zu tra­gen ist, darf al­ler­dings nicht außer Acht blei­ben, dass die AVE kei­ne Rechts­ver­ord­nung, son­dern ein Norm-set­zungs­akt eig­ner Art ist. Da­her können die für ei­ne Rechts­ver­ord­nung er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht un­ein­ge­schränkt auf die AVE über­tra­gen wer­den. So kann nach wohl all­ge­mei­ner Mei­nung auf­grund des kla­ren Wort­lauts von Art. 80 Abs. 1 GG ein Staats­se­kretär nicht zum Er­lass ei­ner Rechts­ver­ord­nung be­vollmäch­tigt wer­den (vgl. Ep­ping/Hill­gru­ber/Uh­le GG 2. Aufl. Art. 80 Rn. 12; Schmidt-Bleib­treu/Klein/Sann­wald GG 13. Aufl. Art. 80 Rn. 93). Ein sol­cher „kla­rer Wort­laut“ kann § 5 Abs. 1 TVG nicht ent­nom­men wer­den. Viel­mehr ist ergänzend die Re­ge­lung in § 14 Abs. 3 GOB­Reg, § 6 Abs. 1 Satz 2 GGO zu berück­sich­ti­gen, wo­nach der Staats­se­kretär den Mi­nis­ter als Lei­ter ei­ner Obers­ten Bun­des­behörde ver­tritt. Der Staats­se­kretär ist ein po­li­ti­scher Be­am­ter iSv. § 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG, was zum Aus­druck bringt, dass er nicht al­lein exe­ku­ti­ve Auf­ga­ben voll­zieht, son­dern auch im Be­reich po­li­ti­scher Ge­stal­tung tätig ist. Hier­zu rech­net in be­son­de­rem Maße die Norm­set­zung. Der Staats­se­kretär ist un­mit­tel­bar vom Ver­trau­en des Mi­nis­ters abhängig. Dies lässt es als ge­recht­fer-

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tigt er­schei­nen, die Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te auch noch bis zum Staats­se­kretär un­ter dem Blick­win­kel des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus als aus­rei­chend an­zu­se­hen (so im Er­geb­nis auch Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165).

e) Man­gels aus­drück­li­cher ge­setz­li­cher Re­ge­lung kann zur Ein­hal­tung der Ver­ant­wor­tungs­gren­ze und Si­che­rung der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on der Norm­set­zungs­be­fug­nis auch nicht ei­ne förm­li­che Zeich­nung der AVE durch den Mi­nis­ter (oder den Staats­se­kretär) ver­langt wer­den. Es genügt in­so­weit ei­ne ma­te­ri­el­le Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter, die sei­ner par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wort­lich­keit ge­recht wird. Die ge­bo­te­ne Höhe des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus und die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wort­lich­keit ver­lan­gen ei­ne zu­stim­men­de Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE vor de­ren Er­lass. Die­se kann bei­spiels­wei­se durch die förm­li­che Zeich­nung zum Aus­druck ge­bracht wer­den. Sie kann aber auch in an­de­rer Wei­se er­fol­gen, et­wa in der zu­stim­men­den Kennt­nis­nah­me des Be­ar­bei­tungs­ver­merks ei­nes Mi­nis­te­ri­al­be­am­ten.

f) Aus rechts­staat­li­chen Gründen muss die ma­te­ri­el­le Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter ak­ten­kun­dig do­ku­men­tiert sein, da nur so ei­ne verläss­li­che, ef­fek­ti­ve ge­richt­li­che Kon­trol­le exe­ku­ti­ven Han­delns möglich ist.

aa) Der Grund­satz ord­nungs­gemäßer Ak­tenführung be­ruht auf dem Rechts­staats­prin­zip nach Art. 20 Abs. 3 GG. Nur ei­ne ge­ord­ne­te Ak­tenführung ermöglicht ei­ne Rechts­kon­trol­le durch Ge­rich­te und ei­ne Über­prüfung durch die Par­la­men­te. Ei­ne ord­nungsmäße Ak­tenführung um­fasst die Pflicht der Behörde zur ob­jek­ti­ven Do­ku­men­ta­ti­on des we­sent­li­chen sach­be­zo­ge­nen Ge­sche­hens-ab­laufs. Die öffent­li­che Ver­wal­tung ist ver­pflich­tet, Ak­ten zu führen (Ge­bot der Ak­tenmäßig­keit), al­le we­sent­li­chen Ver­fah­rens­hand­lun­gen vollständig und nach­voll­zieh­bar ab­zu­bil­den (Ge­bot der Vollständig­keit und Nach­voll­zieh­bar­keit) und die­se wahr­heits­gemäß ak­ten­kun­dig zu ma­chen (Ge­bot der wahr­heits­ge­treu­en Ak­tenführung) (vgl. BVerwG 16. März 1988 - 1 B 153.87 -). Die rechts­staat­li­che Pflicht zur ord­nungs­gemäßen Ak­tenführung be­darf kei­nes aus­drück­li­chen Aus­spruchs im Ge­setz (vgl. BVerfG 6. Ju­ni 1983 - 2 BvR 244/83, 2 BvR 310/83 - zu 2 der Gründe; Grund­mann/Gre­ve NVwZ 2015, 1726, 1727).

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bb) Auch der aus Art. 19 Abs. 4 GG fol­gen­de An­spruch auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz er­for­dert, dass die den Behörden­ent­schei­dun­gen zu­grun­de lie­gen­den Vorgänge und Pro­zes­se je­der­zeit zu­verlässig und vollständig nach­ge­wie­sen wer­den können. An­de­ren­falls müss­te das Ge­richt übe­r­all dort, wo kei­ne an­de­ren Er­kennt­nis­quel­len zur Verfügung ste­hen, von den Dar­le­gun­gen der Behörde aus­ge­hen und könn­te al­len­falls prüfen, ob die Ent­schei­dun­gen auf der Grund­la­ge der als zu­tref­fend zu un­ter­stel­len­den Be­haup­tun­gen rechtmäßig sind (vgl. BVerfG 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 101, 106; Grund­mann/Gre­ve NVwZ 2015, 1726, 1727). Ein dem ge­richt­li­chen Rechts­schutz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­tes Behörden­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den ge­richt­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder un­zu­mut­bar er­schwert (vgl. BVerfG 20. Sep­tem­ber 2016 - 2 BvR 2453/15 - Rn. 20; 8. Ju­li 1982 - 2 BvR 1187/80 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 61, 82).

cc) Im Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung trägt § 99 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO den An­for­de­run­gen von Art. 19 Abs. 4 GG an die um­fas­sen­de ge­richt­li­che Nach­prüfbar­keit des Behörden­han­delns Rech­nung, in­dem er al­le Behörden zur Vor­la­ge von Ur­kun­den oder Ak­ten und zu Auskünf­ten ver­pflich­tet. Die Vor­schrift dient dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der Wahr­heits­fin­dung (vgl. BT-Drs. I/4278 S. 44, zu § 100 Vw­GO), der um­fas­sen­den Aufklärung des Sach­ver­halts durch das Ge­richt so­wie der Kennt­nis der Be­tei­lig­ten von den maßgeb­li­chen Vorgängen (vgl. BVerwG 23. Fe­bru­ar 1962 - VII B 21.61 - zu II 1 der Gründe, BVerw­GE 14, 31) und bil­det in­so­fern ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. BVerfG 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 101, 106). Dem kor­re­spon­diert im zi­vil­pro­zes­sua­len Ver­fah­ren § 142 ZPO bzw. im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG die Re­ge­lung in § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ArbGG. Die Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge von Ak­ten setzt nach Sinn und Zweck der Re­ge­lung vor­aus, dass al­le we­sent­li­chen Vorgänge des Behörden­han­delns dort do­ku­men­tiert sind. Hier­zu gehört schon we­gen der Be­deu­tung des De­mo­kra­tie­prin­zips die zu­stim­men­de Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE vor ih­rem Er­lass.

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dd) Die ak­ten­kun­di­ge Do­ku­men­ta­ti­on der ma­te­ri­el­len Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter ist auch des­halb von Be­deu­tung, weil ei­ne vor Nor­mer­lass feh­len­de Be­fas­sung oder Bil­li­gung durch den Mi­nis­ter nicht nach Nor­mer­lass (et­wa anläss­lich ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens) nach­ge­holt wer­den kann. Viel­mehr kommt es für die Prüfung der Wirk­sam­keit der AVE maßgeb­lich auf de­ren Er­lass an (vgl. oben II 1); zu die­sem Zeit­punkt müssen al­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen ob­jek­tiv vor­ge­le­gen ha­ben. So­weit die AVE durch den Mi­nis­ter persönlich ge­zeich­net wird, ist das Do­ku­men­ta­ti­ons­er­for­der­nis un­pro­ble­ma­tisch erfüllt. Aus­rei­chend wäre aber auch die Ab­zeich­nung von Vor­la­gen, wenn sie ak­ten­kun­dig do­ku­men­tiert ist.

4. So­weit der Mi­nis­ter vor Er­lass der AVE nicht mit die­ser be­fasst war und die­se nicht in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat, ist sie un­wirk­sam.

a) Ein Feh­ler im Norm­set­zungs­ver­fah­ren führt grundsätz­lich zur Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Rechts­vor­schrift (vgl. BVerwG 6. April 1993 - 4 NB 43.92 - zu III der Gründe; So­dan/Zie­kow Vw­GO § 47 Rn. 361). Dies gilt auch so­weit es sich um le­dig­lich ob­jek­tiv ma­te­ri­el­le Feh­ler wie Ver­fah­rens­feh­ler han­delt (vgl. Kopp/Schen­ke Vw­GO § 47 Rn. 120). We­gen der Ein­ord­nung der AVE als Recht­set­zungs­akt sui ge­ne­ris führen grundsätz­lich al­le ma­te­ri­el­len und for­mel­len Mängel zur Nich­tig­keit der AVE (vgl. Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 ArbGG Rn. 15; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 4; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 46; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 4; Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 210; Thüsing/Braun Ta­rif­recht 6. Kap. Rn. 71).

b) Das Er­for­der­nis ei­nes vom Wil­len des Mi­nis­ters ge­tra­ge­nen Nor­mer­las­ses stellt ei­ne we­sent­li­che Vor­aus­set­zung für die AVE dar. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass ei­ne de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te und par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung über die ge­richt­lich nur be­grenzt über­prüfba­re Fra­ge des Vor­lie-gens ei­nes „öffent­li­chen In­ter­es­ses“ für den Nor­mer­lass vor­liegt (vgl. BVerwG 28. Ja­nu­ar 2010 - 8 C 19.09 - Rn. 59, BVerw­GE 136, 54). Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags wirkt sich un­mit­tel­bar ge­stal­tend auf die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se aus. Be­trof­fen sind grund­recht­lich geschütz­te Po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, da die Frei­heit zur pri­vat­au­to­no­men Ge­stal­tung der Ar­beits­ver-

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hält­nis­se ein­ge­schränkt wird. Die Ent­schei­dung über die Fra­ge des Vor­lie­gens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses für die AVE soll gewähr­leis­ten, dass die­se Ge­sichts­punk­te und die In­ter­es­sen al­ler Be­trof­fe­nen in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den, um in ei­nem Abwägungs­vor­gang die wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen zu ge­wich­ten und zu wer­ten. We­gen der ein­ge­schränk­ten Kon­troll­dich­te bei der Prüfung ge­setz­ge­be­ri­scher Einschätzun­gen und Ziel­set­zun­gen im Be­reich des Ar­beits- und Wirt­schafts­rechts ist die vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Prüfung des öffent­li­chen In­ter­es­ses vor In­kraft­tre­ten der Re­ge­lung von be­son­de­rer Be­deu­tung, zu­mal die AVE un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung oh­ne wei­te­ren ad­mi­nis­tra­ti­ven Voll­zug hat. Die recht­li­chen In­ter­es­sen der Außen­sei­ter wer­den nur bei der Fest­stel­lung des öffent­li­chen In­ter­es­ses berück­sich­tigt, die als wich­ti­ger (po­li­ti­scher) Prüfungs­maßstab de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet sein muss. Hier­zu ist der Mi­nis­ter be­ru­fen. Fehlt es an sei­ner Be­fas­sung mit der Sa­che und Auf­nah­me der Ent­schei­dung in sei­nen Wil­len, lei­det das Er­lass­ver­fah­ren der AVE an ei­nem ge­wich­ti­gen und be­deut­sa­men Man­gel, der evi­dent ist und die AVE un­wirk­sam macht.

5. Ge­gen die­ses Er­geb­nis spricht kei­ne ab­wei­chen­de ständi­ge, un­be­an­stan­de­te Ver­wal­tungs­pra­xis des Be­tei­lig­ten zu 3., wel­che im Rah­men der ge­richt­li­chen Kon­trol­le da­hin berück­sich­tigt wer­den könn­te, dem Ver­fah­rens­feh­ler mit Rück­sicht auf die Rechts­si­cher­heit kei­ne Evi­denz zu­kom­men zu las­sen (vgl. zu ei­ner sol­chen La­ge BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).

a) Der Be­tei­lig­te zu 3. hat auf ei­nen an al­le Be­tei­lig­ten ge­rich­te­ten schrift­li­chen Hin­weis des Se­nats vor der münd­li­chen Anhörung zunächst an­ge­ge­ben, die Lei­tung des Hau­ses ha­be sich nicht die Zeich­nung von AVE vor­be­hal­ten. Auf­grund der Be­deu­tung der Sa­che er­fol­ge die Zeich­nung „seit je­her auf Re­fe-rats­lei­ter­ebe­ne“. Zur Fra­ge ei­ner an­der­wei­ti­gen Be­fas­sung des Mi­nis­ters - un­abhängig von der Zeich­nung - hat der Be­tei­lig­te zu 3. nichts mit­ge­teilt, son­dern sich aus­drück­lich auf den Stand­punkt ge­stellt, der Er­lass ei­ner AVE sei kei­ne An­ge­le­gen­heit von grundsätz­li­cher Be­deu­tung. Da sich ins­be­son­de­re die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf die durch die AVE zu er­stre­cken­den Re­ge­lun­gen ver-

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ständigt hätten, gäben die­se kei­ne Wer­tent­schei­dung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums wie­der. Der Re­fe­rats­lei­ter sei im Übri­gen auch Vor­sit­zen­der des Ta­rif­aus­schus­ses auf Bun­des­ebe­ne.

b) Hin­sicht­lich der Pra­xis bei der Zeich­nung der Be­kannt­ma­chun­gen von AVE zeigt al­ler­dings schon ei­ne kur­so­ri­sche Durch­sicht, dass die­se zum Teil vom Ab­tei­lungs­lei­ter un­ter­zeich­net sind (vgl. Be­kannt­ma­chung vom 9. De­zem­ber 2013 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags für das Fri­seur­hand­werk, BAnz. AT 13. De­zem­ber 2013 B1, un­ter­zeich­net von Prof. Dr. S) oder auch vom Bun­des­mi­nis­ter persönlich (vgl. Be­kannt­ma­chung vom 14. Au­gust 1997 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be, BAnz. Nr. 157 vom 23. Au­gust 1997, un­ter­zeich­net von Dr. Nor­bert Blüm). Je­den­falls seit En­de 2014 wer­den sämt­li­che Be­kannt­ma­chun­gen über AVE von der zuständi­gen Mi­nis­te­rin An­drea Nah­les un­ter­zeich­net (vgl. die Be­kannt­ma­chung vom 27. No­vem­ber 2014 über die All­ge­mein­ver­bind-li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags über ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung für das Schorn­stein­fe­ger­hand­werk, BAnz. AT 3. De­zem­ber 2014 B4), so auch die Be­kannt­ma­chung vom 6. Ju­li 2015 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be (BAnz. AT 14. Ju­li 2015 B3).

c) Auf wei­te­re ge­richt­li­che Nach­fra­ge zur Vor­be­rei­tung der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat hat der Be­tei­lig­te zu 3. mit­ge­teilt, dass die Zeich­nung der AVE von Ta­rif­verträgen in den letz­ten zehn Jah­ren un­ter­schied­lich er­folgt sei, nämlich in fünf Fällen durch den Ab­tei­lungs­lei­ter, in zwei Fällen durch den Un­ter­ab­tei­lungs­lei­ter, in 32 Fällen durch den Re­fe­rats­lei­ter und in ei­nem Fall durch den stell­ver­tre­ten­den Re­fe­rats­lei­ter. Der Ab­tei­lungs­lei­ter ha­be dann ge­zeich­net, wenn der AVE - wie bei ei­ner Min­dest­lohn-AVE - auch po­li­tisch ein be­son­de­rer Stel­len­wert bei­ge­mes­sen wor­den sei. Die AVE von Ta­rif­verträgen be­tref­fend ge­mein­sa­me Ein­rich­tun­gen sei auf Re­fe­rats­ebe­ne ge­zeich­net wor­den. So­weit ei­ne Zeich­nung durch die Un­ter­ab­tei­lungs­lei­tung er­folgt sei, könne dies auf Ab­we­sen­heit zurück­zuführen sein. Seit der Re­form der AVE im Jahr 2014, mit wel­cher de­ren Be­deu­tung her­aus­ge­ho­ben wor­den sei, würden al­le AVE ein­heit­lich auf Mi­nis­ter­ebe­ne ge­zeich­net. Das ge­sche­he auch, um ei­nen

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Gleich­lauf mit den Rechts­ver­ord­nun­gen nach dem AEntG zu schaf­fen. Die Zeich­nung der AVE hänge vom Grad der Re­le­vanz ab, die der Be­tei­lig­te zu 3. ihr bei­mes­se, wel­cher sich wan­deln könne.

d) Die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 7. ha­ben sich zu die­ser Fra­ge­stel­lung we­der auf­grund der Hin­wei­se des Se­nats noch im Hin­blick auf die Stel­lung­nah­men des Be­tei­lig­ten zu 3. schriftsätz­lich geäußert.

e) Die Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 3. zei­gen deut­lich, dass es kei­ne ständi­ge Ver­wal­tungs­pra­xis in die­ser Fra­ge gab. Viel­mehr bringt der Be­tei­lig­te zu 3. zum Aus­druck, dass die bis­he­ri­ge Zeich­nung der AVE in Abhängig­keit vom zu­ge­mes­se­nen po­li­ti­schen Stel­len­wert er­folg­te, oh­ne dass er­kenn­bar wäre, wer die Einschätzung der je­wei­li­gen Be­deu­tung vor­ge­nom­men hat. Die in der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat geäußer­te Auf­fas­sung, dass bis­lang noch kei­ne AVE we­gen feh­len­der zu­stim­men­der Be­fas­sung des Mi­nis­ters für un­wirk­sam erklärt wor­den sei, be­gründet kei­ne „un­be­an­stan­de­te“ Pra­xis. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te bis­lang kei­ne Ver­an­las­sung, sich mit der Wirk­sam­keit ei­ner AVE und de­ren An­for­de­run­gen in­halt­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen. So­weit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen das In­stru­ment der AVE als sol­ches nicht be­an­stan­det hat, ist nicht er­sicht­lich, ob ihm über­haupt die Mi­nis­te­ri­ums­ak­ten vor­la­gen, aus de­nen sich ei­ne ent­spre­chen­de Fra­ge­stel­lung er­ge­ben hätte. Je­den­falls ist in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Fra­ge ei­ner Be­fas­sung des Mi­nis­ters nicht the­ma­ti­siert wor­den.

6. Un­abhängig von der feh­len­den un­be­an­stan­de­ten Staats­pra­xis würde bei der An­nah­me der Wirk­sam­keit ei­ner auf ei­nem sol­chen Ver­fah­rens­man­gel be­ru­hen­den AVE ei­ne La­ge ein­tre­ten, die mit der Rechts­ord­nung noch we­ni­ger in Ein­klang stünde, als die bei Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit auf­tre­ten­den As­pek­te der Rechts­un­si­cher­heit (vgl. da­zu BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c Gründe, BVerfGE 91, 148).

a) Die Wirk­sam­keit des VTV selbst bleibt von der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der AVE un­berührt und da­mit des­sen Gel­tung für die Ta­rif­ge­bun­de­nen

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nach § 3 TVG. Die Bei­trags­pflicht der ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber be­steht fort und da­mit auch ein er­heb­li­cher Teil der in der Ver­gan­gen­heit er­ziel­ten Ein­nah­men der So­zi­al­kas­sen des Bau­ge­wer­bes. Glei­ches gilt für die Ansprüche der Ar­beit­neh­mer, die in ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben beschäftigt wa­ren.

b) Für die nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, auf die der VTV nur auf Grund­la­ge der AVE er­streckt wor­den war, tritt hin­ge­gen im Fall der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der AVE mit Wir­kung ex tunc ei­ne Verände­rung der Rechts­la­ge ein. Ins­be­son­de­re be­steht kei­ne Ver­pflich­tung mehr, Beiträge nach dem VTV für die streit­ge­genständ­li­chen Zeiträume zu zah­len. Dies kann zu ne­ga­ti­ven fi­nan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen für die be­trof­fe­nen ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen führen. Die Wir­kung der Ent­schei­dung ist da­bei al­ler­dings be­grenzt auf den je­weils von der AVE er­fass­ten Zeit­raum. Fer­ner ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die So­zi­al­kas­sen - auch nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen - oh­ne Bei­trags­zah­lung grundsätz­lich kei­ne Leis­tun­gen zu er­brin­gen ha­ben. Rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­ne Ver­fah­ren blei­ben von ei­ner sol­chen Ent­schei­dung un­berührt, ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge schei­det aus (vgl. da­zu um­fas­send BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 59 ff.). Al­ler­dings können sich in an­de­ren Fällen ge­ge­be­nen­falls Rück­ab­wick­lungs­fra­gen stel­len (vgl. da­zu oben I 3 f dd (2) (d) (bb) und (3)) und es kann zu Aus­wir­kun­gen auf die Ansprüche von Ar­beit­neh­mern kom­men. Auch mag ei­ne sol­che Ent­schei­dung in der so­zi­al­po­li­ti­schen Dis­kus­si­on über den Nut­zen ge­mein­sa­mer Ein­rich­tun­gen von de­ren Geg­nern her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se un­ter Umständen auf­tre­ten­den Nach­tei­le für die ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen können für sich ge­nom­men aber nicht die Ver­pflich­tung von Ar­beit­ge­bern recht­fer­ti­gen, oh­ne wirk­sa­me Rechts­grund­la­ge ei­nen Ein­griff in ih­re Hand­lungs­frei­heit hin­zu­neh­men und Beiträge leis­ten zu müssen.

7. Nach die­sen Grundsätzen er­weist sich die AVE VTV 2014 nicht we­gen feh­len­der Be­fas­sung der zuständi­gen Mi­nis­te­rin mit der AVE als un­wirk­sam. Vor Nor­mer­lass er­folg­te in aus­rei­chen­der Form ei­ne Be­fas­sung der Mi­nis­te­rin An­drea Nah­les mit der AVE, wor­aus er­se­hen wer­den kann, dass sie die AVE VTV 2014 in ih­ren Wil­len auf­ge­nom­men hat.

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a) Al­ler­dings ist die Be­kannt­ma­chung der AVE VTV 2014 vom 17. März 2014 nicht von Mi­nis­te­rin Nah­les, son­dern vom Lei­ter des Re­fe­rats III a 6 des Be­tei­lig­ten zu 3. - Herrn B - un­ter­zeich­net wor­den.

b) Aus­weis­lich der Mi­nis­te­ri­ums­ak­te des Be­tei­lig­ten zu 3. aus dem Ver­fah­ren IIIa6-31241-Ü-14b/70 be­tref­fend die AVE VTV 2014 ist die zuständi­ge Mi­nis­te­rin aber vor Er­lass der AVE mit die­ser be­fasst ge­we­sen und hat die­se - ins­be­son­de­re bezüglich der Fra­ge des Vor­lie­gens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses - in ih­ren Wil­len auf­ge­nom­men. Auf­grund des Ein­spruchs des Frei­staats Sach­sen ge­gen die be­ab­sich­tig­te AVE hat sich die Ab­tei­lung III des Be­tei­lig­ten zu 3. nach der Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses, in wel­cher die­ser sei­ne Zu­stim­mung zu der von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­an­trag­ten AVE VTV 2014 erklärte, mit Schrei­ben vom 5. Fe­bru­ar 2014 an Mi­nis­te­rin Nah­les ge­wandt und ihr un­ter Beifügung des Ent­wurfs ei­ner Ka­bi­nett­vor­la­ge den Sach­ver­halt ge­schil­dert. Das Schrei­ben trägt das hand­schrift­li­che Kürzel der als Adres­sa­tin an­ge­ge­be­nen Mi­nis­te­rin und den Stem­pel „hat Mi­nis­ter vor­ge­le­gen“. In der Fol­ge­zeit wand­te sich Mi­nis­te­rin Nah­les mit ei­nem von ihr persönlich un­ter­zeich­ne­ten Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2014 an die Bun­des­re­gie­rung, um de­ren nach § 5 Abs. 3 TVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung zur AVE VTV 2014 ein­zu­ho­len. In dem Schrei­ben geht sie ins­be­son­de­re auf die Fra­ge des öffent­li­chen In­ter­es­ses an der AVE ein und erklärt, es sei be­ab­sich­tigt, die AVE gemäß dem Be­schluss des Ta­rif­aus­schus­ses aus­zu­spre­chen.

c) Darüber hin­aus hat die Bun­des­re­gie­rung anläss­lich der Ka­bi­netts­sit­zung vom 26. Fe­bru­ar 2014 die­ser Ka­bi­nett­vor­la­ge zu­ge­stimmt. Das aus dem De­mo­kra­tie­prin­zip ab­ge­lei­te­te Er­for­der­nis ei­ner zu­stim­men­den Be­fas­sung des zuständi­gen Mi­nis­ters oder Staats­se­kretärs mit der AVE vor de­ren Er­lass ist um­so mehr erfüllt, wenn so­gar die Bun­des­re­gie­rung - wel­cher der be­tref­fen­de Mi­nis­ter an­gehört - dem An­trag auf AVE nach § 5 Abs. 3 TVG zu­stimmt.

VIII. Die AVE VTV 2014 ist aber un­wirk­sam, weil nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quo­te). Dies hat

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der Se­nat auf die ent­spre­chen­den Anträge der an­trags­be­fug­ten Be­tei­lig­ten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. fest­ge­stellt.

1. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags durf­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung nur er­fol­gen, wenn die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber min­des­tens 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen. Zur Fest­stel­lung der Ein­hal­tung die­ser 50 %-Quo­te war da­bei zunächst die Große Zahl zu er­mit­teln, dh. die Ge­samt­zahl der Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, un­abhängig da­von, ob ei­ne Ta­rif­bin­dung vor­liegt oder nicht.

a) Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl kommt es dar­auf an, wie vie­le Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt un­ter den räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären­den Ta­rif­ver­trags fal­len (Berg/Ko­cher/Pla­tow/Schoof/Schu­mann Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ar­beits­kampf-recht 4. Aufl. § 5 TVG Rn. 19; Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 87; ErfK/Fran­zen 14. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 892; JKOS/Oet­ker Ta­rif­ver­trags­recht 2. Aufl. § 6 Rn. 103; Ko­ber­ski/ Cla­sen/Men­zel TVG § 5 Rn. 51; Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 64; Löwisch/ Rieb­le TVG § 5 Rn. 118; Hu­eck/Nip­per­dey Ar­beits­recht Bd. II 1 § 35 III). Maßgeb­lich ist da­bei der Be­griff des Gel­tungs­be­reichs, wie er im TVG auch an an­de­rer Stel­le (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) ver­wen­det wird. Ist der Gel­tungs­be­reich im Ta­rif­ver­trag selbst be­schränkt, bei­spiels­wei­se durch Aus­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV, sind in sol­chen Be­trie­ben beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nicht bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl zu berück­sich­ti­gen.

b) Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. un­er­heb­lich, ob die AVE mit Ein­schränkun­gen hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs er­gan­gen ist. Viel­mehr ist auch im Fall ei­nes be­reits ein­ge­schränk­ten An­trags auf AVE oder ei­ner Ein­schränkung der AVE oh­ne An­trag durch das BMAS auf den ta­rif­li­chen Gel­tungs­be­reich ab­zu­stel­len (aA Hes­si­sches LAG 2. Ju­li 2014 - 18 Sa 619/13 - zu II 2 der Gründe; 4. Ju­ni 2007 - 16 Sa 1444/05 -; AR/Kreb­ber 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 17; HWK/

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Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12). Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

aa) Be­reits der Wort­laut der ge­setz­li­chen Re­ge­lung deu­tet auf ein sol­ches Verständ­nis hin. Die Norm spricht nicht iso­liert von „Gel­tungs­be­reich“, was sich auf den Ta­rif­ver­trag oder die AVE be­zie­hen könn­te, son­dern aus­drück­lich vom „Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“. Von ei­nem sol­chen Verständ­nis ist auch bis­lang die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­ge­gan­gen, oh­ne die­se Fra­ge­stel­lung al­ler­dings zu ver­tie­fen (vgl. zB BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 108, 155; 25. Ju­ni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 2 b aa der Gründe, BA­GE 101, 357; 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 371/92 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 74, 226; 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -). Des­halb ist die in der Be­gründung zu Art. 5 des Ta­rif­au­to­no­miestär-kungs­ge­set­zes ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, be­reits bis­her sei bei der Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te berück­sich­tigt wor­den, „wenn der be­son­de­re Gel­tungs­be­fehl der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nur für ei­nen Teil des Gel­tungs­be­reichs er­folgt“ (BT-Drs. 18/1558 S. 48), un­zu­tref­fend. Viel­mehr gab es al­len­falls ver­ein­zel­te lan­des­ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen und Stim­men im Schrift­tum, die dies an­nah­men.

bb) Auch die Sys­te­ma­tik des TVG spricht dafür, vom Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags oh­ne die Berück­sich­ti­gung even­tu­el­ler Ein­schränkun­gen der AVE aus­zu­ge­hen. Der Be­griff des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ fin­det sich mit iden­ti­schem Wort­laut in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. All­ge­mein wird dar­un­ter die Fest­le­gung des räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reichs ver­stan­den, die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich - ge­ge­be­nen­falls un­ter Be­ach­tung (mit­tel­ba­rer) grund­recht­li­cher Bin­dun­gen - au­to­nom vor­zu­neh­men ist (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 63, BA­GE 150, 304; 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 57, BA­GE 122, 134; all­ge­mein da­zu ErfK/Fran­zen § 4 TVG Rn. 8 ff.). Aus der Sys­te­ma­tik des Ge­set­zes er­ge­ben sich kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, den Be­griff des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG an­ders zu ver­ste­hen als in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF (vgl. zu den Fol­gen iden­ti­scher Wort­wahl in­ner­halb ei­nes ge­set­zes­gleich aus­zu-

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le­gen­den Ta­rif­ver­trags BAG 13. Ju­ni 2012 - 10 AZR 351/11 - Rn. 21, BA­GE 142, 55; im Fall ei­ner ge­set­zesüberg­rei­fen­den ein­heit­li­chen For­mu­lie­rung BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 55, BA­GE 143, 129).

cc) Auch Sinn und Zweck der 50 %-Quo­te spre­chen für ei­ne Auf­recht­er­hal­tung des bis­he­ri­gen Verständ­nis­ses und ge­gen ei­ne Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl.

(1) Zu Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF exis­tie­ren un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen im Schrift­tum. Ei­ni­ge Au­to­ren stel­len schwer­punktmäßig dar­auf ab, dass da­durch die Re­präsen­ta­ti­vität der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen si­cher­ge­stellt wer­de. Nur sol­che Ta­rif­verträge, die im selbst gewähl­ten Ver­brei­tungs­ge­biet über ei­ne ent­spre­chen­de Re­präsen­ta­ti­vität verfügen, sol­len auf an­de­re Ar­beit­ge­ber er­streckt wer­den können (Berg/Ko­cher/ Pla­tow/Schoof/Schu­mann Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ar­beits­kampf­recht § 5 TVG Rn. 20 „hat schon ge­wis­se Ver­brei­tung ge­fun­den“; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 11 zu § 5 TVG aF; Ri­char­di/Bay­reu­ther Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht 2. Aufl. § 9 Rn. 11). Ei­ne an­de­re Auf­fas­sung meint, durch die 50 %-Quo­te sol­le die Ma­jo­ri­sie­rung nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber durch ei­ne Min­der­heit ver­hin­dert wer­den (Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 88, auch un­ter Hin­weis auf die wett­be­werbs­be­schränken­de Wir­kung der AVE; wohl auch Za­chert NZA 2003, 132, 134; vgl. schon Hu­eck RdA 1951, 261 zur be­ab­sich­tig­ten Einfügung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF). An­de­re Stim­men se­hen in der Quo­te vor al­lem ei­ne Aus­prägung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne AVE sei nicht hin­nehm­bar, wenn die Mehr­heit der Ar­beit­ge­ber nicht ta­rif­ge­bun­den sei (Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 119; ähn­lich wohl Thüsing/Braun Ta­rif­recht 6. Kap. Rn. 77). Her­vor­ge­ho­ben wird teil­wei­se auch, dass sich die Rich­tig­keits­gewähr ei­nes Ta­rif­ver­trags ins­be­son­de­re aus sei­ner Ver­brei­tung er­ge­be (HWK/Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Hens­s­ler RdA 2015, 43 ff., 51; Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 152 f.). Die weit über­wie­gen­de Auf­fas­sung nimmt - wenn auch in je­weils un­ter­schied­li­cher Ge­wich­tung - an, dass die 50 %-Quo­te meh­re­ren Zwe­cken dient, wo­bei vor al­lem die Re­präsen­ta­ti­vität des

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Ta­rif­ver­trags und die Ver­hin­de­rung ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung her­vor­ge­ho­ben wer­den (Grei­ner/Ha­nau/Preis „Die Si­che­rung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit bei ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en“, Gut­ach­ten für die SO­KA-Bau, SR Son­der­aus­ga­be April 2014 S. 20 f.; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 892; Kem­pen/Za­chert/Sei­fert TVG § 5 Rn. 46; Ko­ber­ski/Cla­sen/Men­zel TVG § 5 Rn. 51; Schaub/Tre­ber ArbR-HdB 15. Aufl. § 205 Rn. 64; Sit­tard aaO; Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler/Sit­tard Der Ta­rif­ver­trag 1. Aufl. Teil 7 Rn. 40; Stütze Die Kon­trol­le der Ent­gelthöhe im Ar­beits­recht S. 243; Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 64b). Der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ist zu fol­gen. Die 50 %-Quo­te dien­te meh­re­ren Zwe­cken, wo­bei schwer­punktmäßig er­reicht wer­den soll­te, dass nur re­präsen­ta­ti­ve Ta­rif­verträge auf Außen­sei­ter er­streckt wer­den und gleich­zei­tig durch die Quo­te si­cher­ge­stellt wer­den konn­te, dass die­se durch ei­ne Min­der­heit nicht ma­jo­ri­siert wer­den. Bei­de Zwe­cke ergänzen sich und soll­ten zu­sam­men die Er­stre­ckung des Ta­rif­ver­trags auf Außen­sei­ter recht­fer­ti­gen.

(2) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Zwe­cke ist es we­der ge­bo­ten noch möglich - wenn bei­de Zwe­cke er­reicht wer­den sol­len - § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ein­schränkend so aus­zu­le­gen, dass nur auf den Gel­tungs­be­reich der er­gan­ge­nen AVE ab­zu­stel­len ist. Da­bei darf nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass ei­ne Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs der AVE nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung auch oh­ne An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch das BMAS er­ge­hen kann (Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 173 mwN; JKOS/Oet­ker Ta­rif­ver-trags­recht § 6 Rn. 95). Das BMAS müss­te dann bei Prüfung der Vor­aus­set­zung für die AVE be­reits berück­sich­ti­gen, ob mögli­cher­wei­se ei­ne durch das nur be­grenzt be­ste­hen­de öffent­li­che In­ter­es­se be­ding­te Ein­schränkung oh­ne An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für Verände­run­gen bei der Quo­te sorgt. Dies ver­mischt die ver­schie­de­nen As­pek­te der Vor­aus­set­zun­gen der AVE nach § 5 TVG aF und er­scheint pro­ble­ma­tisch. Aber auch in den Fällen, in de­nen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­reits den An­trag auf AVE mit Ein­schränkun­gen ver­se­hen, er­gibt sich nichts an­de­res. Zwar wäre der Zweck der Ver­mei­dung ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber auch im Fall der Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln er­reicht, da der Ta­rif­ver­trag auf die Ar­beit­ge­ber, die von der Ein­schränkungs­klau­sel er­fasst sind, ge­ra­de nicht er­streckt

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wer­den soll. Der wei­te­re Zweck der AVE, nur Ta­rif­verträge, die in ih­rem von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst gewähl­ten ört­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Ver­brei­tungs­ge­biet re­präsen­ta­tiv sind, für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, wäre bei ei­ner sol­chen ein­schränken­den Aus­le­gung je­doch nicht erfüllt. Es läge viel­mehr in der Hand der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ei­ner­seits den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags im Rah­men ih­rer Ta­rif­zuständig­keit un­abhängig von der dort be­ste­hen­den Ta­rif­bin­dung weit zu wählen, an­de­rer­seits aber durch ei­ne Ein­schränkung bei der Be­an­tra­gung der AVE ei­ne Er­stre­ckung des Ta­rif­ver­trags auf Außen­sei­ter vor­zu­neh­men, ob­wohl im ei­gent­li­chen Gel­tungs­be­reich ei­ne Re­präsen­ta­ti­vität nicht ge­ge­ben ist. Hin­zu kommt, dass die Be­zugs­punk­te für die Er­mitt­lung der Großen Zahl und der Klei­nen Zahl nicht kon­gru­ent wären. Auch die von Hens­s­ler ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, die Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln sei er­for­der­lich, um zu ver­hin­dern, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Quo­te un­ter­lie­fen, in­dem sie Be­trie­be mit ho­her Ta­rif­bin­dung aus der Be­an­tra­gung der AVE her­ausnähmen (HWK/Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12), über­zeugt nicht. Prak­ti­sche Bei­spie­le für ein sol­ches Ver­hal­ten gab es während der Gel­tung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht. Die rein theo­re­ti­sche Möglich­keit reicht aber nicht aus, um ge­gen Wort­laut und Sys­te­ma­tik des Ge­set­zes ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung zu be­gründen. Im Übri­gen läge es bei ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung na­he, das öffent­li­che In­ter­es­se am Er­lass der AVE zu ver­nei­nen (vgl. das Bei­spiel bei Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 62).

dd) Ein Er­for­der­nis zur Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkun­gen der AVE bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl er­gibt sich auch nicht aus dem Zweck der Großen Ein­schränkungs­klau­sel, Ta­rif­kon­kur­ren­zen zu ver­mei­den.

(1) Ein­schränkun­gen der AVE sind grundsätz­lich zulässig, wenn sie den Ein­tritt ei­ner Ta­rif­kon­kur­renz ver­hin­dern sol­len (BAG 23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 382/04 - zu II 2 b aa der Gründe; 26. Ok­to­ber 1983 - 4 AZR 219/81 - BA­GE 44, 191; aA wohl Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 63) und die je­wei­li­ge Klau­sel dem Be­stimmt­heits­ge­bot ent­spricht (BAG 16. Ju­ni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 39). Ge­ge­be­nen­falls können sie so­gar sach­lich ge­bo­ten sein, wenn be­stimm­te Ar­bei­ten vom be­trieb­li­chen und fach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge un-

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ter­schied­li­cher Be­rufs­grup­pen er­fasst wer­den und die Ta­rif­verträge nicht be­reits durch Be­schränkun­gen in ih­rem Gel­tungs­be­reich ei­ne sol­che Kon­kur­renz aus­sch­ließen.

(2) Ta­rif­kon­kur­ren­zen können aber re­gelmäßig be­reits von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch ei­ne en­ge­re Be­stim­mung des Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den soll, ver­mie­den wer­den. Dies ver­hin­dert, dass ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung den Ta­rif­ver­trag auf sol­che Ar­beits­verhält­nis­se er­streckt, die nicht in sei­nem Gel­tungs­be­reich lie­gen (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 65, BA­GE 150, 304). Den Ko­ali­tio­nen steht im Rah­men der ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten Ta­rif­au­to­no­mie bei der Fest­le­gung des Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­trags ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum zu (da­zu um­fas­send Däubler/Dei­nert TVG § 4 Rn. 198, 204 ff.). Die­ser be­inhal­tet die Fest­le­gung der vom Ta­rif­ver­trag er­fass­ten Un­ter­neh­men (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 57 mwN, BA­GE 122, 134) und er­laubt die Be­schränkung des (persönli­chen) Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­trags auf ei­nen be­stimm­ten Teil der Mit­glie­der ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 63, aaO). Mit ei­ner sol­chen Gel­tungs­be-reichs­be­stim­mung sol­len re­gelmäßig auch Ab­gren­zungs­pro­ble­me und Strei­tig­kei­ten ver­mie­den wer­den, die sich aus ei­ner bran­chen­be­zo­ge­nen Fest­le­gung ins­be­son­de­re für Misch­be­trie­be und beim Her­aus­wach­sen ei­nes Be­triebs aus dem bis­he­ri­gen Wirt­schafts­zweig er­ge­ben (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (c) der Gründe mwN, BA­GE 114, 162).

(3) Ent­ge­gen der von den Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. of­fen­kun­dig ver­tre­te­nen An­sicht ist es al­ler­dings von ta­rif­recht­li­cher Re­le­vanz, für wel­chen Re­ge­lungs­weg sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ent­schei­den. Ei­ne Ein­schränkung des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs der AVE hat nur Be­deu­tung für Ar­beit­ge­ber, die nicht Mit­glied der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en sind. Der Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags ist hin­ge­gen auch für die Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst be­deut­sam. Ist ein Ar­beit­ge­ber be­reits vom Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags nicht er­fasst, tritt bei­spiels­wei­se bei ei­nem Wech­sel des Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des die an­sons­ten ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Nach­bin­dung gemäß § 3 Abs. 3

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TVG nicht ein, weil da­mit der Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags ver­las­sen wird (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 65 [auch zu wei­te­ren Fol­gen], BA­GE 150, 304) und auch ei­ne Nach­wir­kung (§ 4 Abs. 5 TVG) schei­det aus, wenn ein Be­trieb - wie et­wa durch die Re­ge­lung in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV ge­sche­hen - vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags aus­ge­nom­men wird. Die­se Fol­gen sind aber in Be­stim­mun­gen des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes be­gründet und stel­len kei­nen Grund für ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF dar.

ee) Die his­to­ri­sche Aus­le­gung bestätigt das bis­he­ri­ge Verständ­nis des Be­griffs des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

§ 5 Abs. 1 TVG in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung ist noch vor In­kraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes durch Ge­setz des Wirt­schafts­rats für das Ver­ei­nig­te Wirt­schafts­ge­biet (Bi-Zo­ne) vom 9. April 1949 ent­stan­den und am 22. April 1949 verkündet wor­den (WiGBl. S. 55). Im ursprüng­li­chen Re­fe­ren­ten­ent­wurf (dem sog. Lem­go­er Ent­wurf) war ei­ne Quo­te in § 5 Abs. 1 nicht vor­ge­se­hen, son­dern ein Ta­rif­ver­trag soll­te für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den können, wenn die­ser in sei­nem Gel­tungs­be­reich über­wie­gen­de Be­deu­tung er­langt hat (vgl. die ab­ge­druck­ten Ma­te­ria­li­en in ZfA 1973 S. 129, 131). Die For­mu­lie­rung knüpfte in­so­weit an die Be­stim­mun­gen der Ta­rif­ver­trags­ver­ord­nung von 1918 an (Her­schel ZfA 1973, 183, 195). Die Al­li­ier­te Mi­litärre­gie­rung lehn­te die­sen Teil des Vor­schlags je­doch ab und for­der­te ei­ne Abände­rung, die zum späte­ren Ge­set­zes­wort­laut führ­te (ZfA 1973, 129, 173, 176). Ei­ne schrift­li­che Be­gründung dafür exis­tiert na­tur­gemäß nicht. Her­schel be­rich­tet, dass be­stimm­ten al­li­ier­ten Kon­troll­of­fi­zie­ren die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung et­was ab­so­lut Frem­des ge­we­sen und ih­nen un­de­mo­kra­tisch und als Re­likt au­to­ritärer, ja dik­ta­to­ri­scher Gelüste er­schie­nen sei. Nach außer­or­dent­lich har­ten Ver­hand­lun­gen, die so­gar die Ver­ab­schie­dung des Ge­set­zes hin­aus­ge­scho­ben hätten, sei dann die vor­lie­gen­de Lösung zu­stan­de ge­kom­men, „die man kaum als Kom­pro­miss be­zeich­nen kann“. Die Re­ge­lung ha­be ei­nen von der Al­li­ier­ten­sei­te vor­ge­schrie­be­nen In­halt. Die von den Kon­troll­of­fi­zie­ren im Ein­zel­nen vor­ge­tra­ge­nen An-

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sich­ten sei­en da­bei we­nig klar ge­we­sen, so dass sich de­ren Ab­sich­ten nicht mit Si­cher­heit wie­der­ge­ben ließen (Hen­schel ZfA 1973, 183, 195). Die­se Ent­ste­hungs­ge­schich­te deu­tet al­ler­dings zu­min­dest dar­auf hin, den Ge­dan­ken der Not­wen­dig­keit ei­ner de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on, die im Mehr­heits­prin­zip ih­ren Aus­druck fin­det, her­vor­zu­he­ben (Won­ne­ber­ger Die Funk­ti­on der All­ge­mein­ver-bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 9). Dies spricht eben­falls für das bis­he­ri­ge Aus­le­gungs­er­geb­nis.

c) Al­ler­dings ist bei Er­mitt­lung der Großen Zahl und ei­ner nach­fol­gen­den ge­richt­li­chen Über­prüfung zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich ist und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­reicht. Stets er­for­der­lich ist aber ei­ne Ausschöpfung al­ler greif­ba­ren Er­kennt­nis­mit­tel und ei­ne möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als. In Be­tracht kommt Da­ten­ma­te­ri­al des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der sta­tis­ti­schen Lan­desämter, der Bun­des­an­stalt für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Kran­ken­kas­sen, der Hand­werks- und In­dus­trie- und Han­dels­kam­mern, der In­nun­gen, der Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber­verbände oder auch ge­mein­sa­mer Ein­rich­tun­gen (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 108, 155; 11. Ju­ni 1975 - 4 AZR 395/74 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 27, 175).

2. Der Be­tei­lig­te zu 3. ist bei der Be­stim­mung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von ei­ner fal­schen, nämlich un­ge­eig­ne­ten Schätz­grund­la­ge für die Be­stim­mung der Großen Zahl aus­ge­gan­gen.

a) Für die Be­stim­mung der Großen Zahl müssen die Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, zu­grun­de ge­legt wer­den. Der Be­tei­lig­te zu 3. hat je­doch vor der AVE nicht er­mit­telt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Er hat viel­mehr die Zah­len des Be­tei­lig­ten zu 7. über­nom­men, aus de­nen sich nur er­gibt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel zur AVE beschäftigt wer­den. Dies folgt aus dem In­halt der Ver­fah­rens­ak­te. Der Be­tei­lig­te zu 3. hat in ei­nem die AVE VTV 2014 vor­be­rei­ten­den Ver­merk mehr­fach dar­auf Be­zug ge­nom­men, dass die Sta­tis­tik der

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ULAK die Zahl der in den Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel fal­len­den Beschäftig­ten mit Ab­stand am ge­nau­es­ten ab­bil­de und sich die Große Zahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­be. Auch die Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens ge­hen da­von aus, dass der Be­tei­lig­te zu 7. nur Be­trie­be un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fasst (und dies - so die Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. - auch recht­lich die zu­tref­fen­de Zahl sei). Die­ser hat das in der Rechts­be­schwer­de auf Sei­te 7/8 des Schrift­sat­zes vom 15. April 2016 aus­drück­lich bestätigt und in der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat be­kräftigt.

b) Die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl macht die vom Be­tei­lig­ten zu 3. ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge un­brauch­bar. Sie führt da­zu, dass die Große Zahl (al­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags) sys­te­ma­tisch zu klein ist, wo­durch die hier­durch be­stimm­te Quo­te (der An­teil der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer) ge­ne­rell zu hoch be­wer­tet wird. Denn an­ders als bei ei­ner Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs im Ta­rif­ver­trag selbst - wie in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV - wirkt sich die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht auf die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (Klei­ne Zahl) aus.

c) Bei der durch die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel ein­tre­ten­den Verände­rung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu er­mit­teln­den Quo­te han­delt es sich nicht um ei­nen ver­nachlässig­ba­ren Ef­fekt. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel hat, wie ihr Na­me zu­tref­fend ver­deut­licht, ei­nen be­deu­ten­den Um­fang. Sie um­fasst ein­sch­ließlich der Anhänge meh­re­re Druck­sei­ten und be­trifft ganz un­ter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen. We­sent­li­che Hand­werks- und In­dus­trie­be­rei­che wer­den - ins­be­son­de­re so­weit an­der­wei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit be­steht - von der AVE aus­ge­nom­men. Dies lässt schon nach Um­fang und Viel­ge­stal­tig­keit der Re­ge­lung nicht die An­nah­me zu, dass die Nicht­berück­sich­ti­gung von Ar­beit­neh­mern, die un­ter die Große Ein­schränkungs­klau­sel fal­len, nur ei­ne klei­ne Grup­pe be­trifft und un­be­deu­tend wäre. Zu­gleich ist we­der er­sicht­lich, ei­nem der her­an­ge­zo­ge­nen Zah­len­wer­ke ent­nehm-

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bar oder von ei­nem der Be­tei­lig­ten auch nur an­satz­wei­se va­li­de vor­ge­tra­gen, in wel­chem ab­so­lu­ten oder pro­zen­tua­len Um­fang sich die Große Ein­schränkungs­klau­sel auf die Be­stim­mung der Großen Zahl aus­wirkt. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel ist aus­ge­spro­chen dif­fe­ren­ziert und ver­schach­telt for­mu­liert, so dass es nicht möglich ist, ei­nen ge­ge­be­nen­falls sta­tis­tisch leicht er­fass­ba­ren Be­reich zu be­nen­nen, um da­mit un­ter Zu­hil­fe­nah­me an­der­wei­ti­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dun­gen über die AVE vor­han­de­nen Da­ten­ma­te­ri­als ei­ne Hoch­rech­nung der vom Be­tei­lig­ten zu 7. an­ge­ge­be­nen Ar­beit­neh­mer­zah­len auf den recht­lich zu­tref­fen­den „Gel­tungs­be­reich des VTV“ vor­zu­neh­men. Die An­ga­ben des Be­tei­lig­ten zu 7. zur Großen Zahl sind da­mit of­fen­sicht­lich kei­ne ge­eig­ne­te Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schätzung der Großen Zahl und so­mit auch nicht für die Prüfung der 50 %-Quo­te.

3. Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung zur Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te ist nicht ge­bo­ten. Es ist nicht er­sicht­lich, dass an­de­res ge­eig­ne­tes sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al zum Zeit­punkt der AVE ob­jek­tiv vor­lag, auf des­sen Grund­la­ge das Er­rei­chen der 50 %-Quo­te hätte fest­ge­stellt wer­den können.

a) Maßstab für die ge­richt­li­che Kon­trol­le sind al­lein die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prüfung tatsächlich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren In­for­ma­tio­nen (vgl. OVG Nord­rhein-West­fa­len 16. No­vem­ber 2012 - 4 A 46/11 - zu II 1 a der Gründe mwN). Ei­ne nachträgli­che Er­he­bung oder sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Da­ten mit dem Ziel, die­se zu ei­nem Zeit­punkt nach der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ver­wend­bar zu ma­chen, schei­det aus. Von der Behörde kann nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten und zu­kom­men­den sorgfälti­gen Prüfung auch Da­ten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt er­ho­ben wer­den und verfügbar sind. Bei der ge­richt­li­chen Über­prüfung ist kein an­de­rer Zeit­punkt zu­grun­de zu le­gen als bei der zu über­prüfen­den Ent­schei­dung. Dies ist der Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE (vgl. oben II 1). Bei ei­ner Berück­sich­ti­gung erst später vor­lie­gen­der Da­ten zu den Verhält­nis­sen im Ent­schei­dungs­zeit­punkt könn­te es sonst von Zufällig­kei­ten, wie dem Zeit­punkt der Ein­lei­tung und der Dau­er ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE fest­ge­stellt wird. Auf die­sen Ge-

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sichts­punkt hat auch der Be­tei­lig­te zu 5. im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren in sei­nem Schrift­satz vom 27. Ju­li 2016 (dort Sei­te 3) zu Recht hin­ge­wie­sen. Da­mit können für die Be­stim­mung der Großen Zahl und ei­ner et­wai­gen Kor­rek­tur der sich aus der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­ben­den Feh­ler nur zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ob­jek­tiv zur Verfügung ste­hen­de und be­reits ver­wert­ba­re In­for­ma­tio­nen berück­sich­tigt wer­den.

b) Zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung gab es kei­ne an­de­ren ver­wert­ba­ren Da­ten, aus de­nen man die Große Zahl zu­tref­fend ab­lei­ten oder zu­min­dest ei­ni­ger­maßen si­cher hätte schätzen können. We­der die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung, der Hand­werkszählung oder an­de­rer von den Be­tei­lig­ten ge­nann­ten Stel­len sind ge­eig­net, als Grund­la­ge ei­ner Schätzung für die Große Zahl iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu die­nen. Die Zah­len­wer­ke an­de­rer da­ten­er­he­ben­der Stel­len tref­fen kei­ne Aus­sa­gen zu der sehr spe­zi­el­len Fra­ge der von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Be­trie­be und Beschäftig­ten so­wie ih­rer Aus­wir­kung auf die vom Be­tei­lig­ten zu 7. mit­ge­teil­ten Zah­len.

aa) Die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit wer­den von den Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. zu Recht für un­ge­eig­net ge­hal­ten. Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­zieht sich auf die Zu­ord­nung von Be­trie­ben zu Wirt­schafts­klas­sen, was kei­nen Be­zug zum be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV hat und nimmt die Be­wer­tung an­hand des re­la­tiv größten Wertschöpfungs­an­teils und nicht nach der ar­beits­zeit­lich über­wie­gend aus­geübten Tätig­keit vor. Ob sich dar­aus zwin­gend - wie die Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. wohl mei­nen - ei­ne überhöhte Zahl er­gibt, lässt sich nicht nach­prüfbar be­ant­wor­ten. Da je­den­falls kei­ne Er­fas­sung nach der zum Teil durch Ge­ne­ral­klau­seln sehr weit­ge­hen­den und durch zahl­rei­che Fall­bei­spie­le sehr fein­struk­tu­rier­ten Dog­ma­tik des VTV er­folgt, könn­te man ge­nau­so gut an­neh­men, die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­inhal­te­ten nicht vollständig, was un­ter den Be­griff „Bau“ im Sin­ne des VTV fällt, et­wa auch be­stimm­te Be­trie­be, die nur kaufmänni­sche Tätig­kei­ten ausführen (vgl. § 1 Abs. 2 Ab­schn. IV Nr. 4 VTV), nicht la­gerfähi­ge Bau­stof­fe her­stel­len (vgl. § 1

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Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 19 VTV) oder Bau­ma­schi­nen mit Be­dien­per­so­nal ver­mie­ten (vgl. § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 39 VTV). Dies ist Er­geb­nis der Vor­ge­hens­wei­se der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV, die im Rah­men ei­nes ma­xi­mal aus­dif­fe­ren­zier­ten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs möglichst vie­le Be­trie­be und de­ren Ar­beit­neh­mer in sei­nen An­wen­dungs­be­reich zie­hen woll­ten, auch wenn die­se nach ei­ner im Be­reich der Sta­tis­tik übli­chen Her­an­ge­hens­wei­se nicht un­mit­tel­bar mit dem Be­griff „Bau“ in Ver­bin­dung ge­bracht würden. Die Gel­tungs­be-reichs­re­ge­lun­gen des VTV sind um­fas­send so­wie mit de­tail­lier­ten Aus­nah­men und Rück­aus­nah­men aus­ge­stal­tet. So sind bei­spiels­wei­se Be­trie­be des Ma­ler-und La­ckie­rer­hand­werks vom Gel­tungs­be­reich des VTV nach des­sen § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII Nr. 6 nicht er­fasst. Dies gilt aber nicht, so­weit Tätig­kei­ten iSv. § 1 Abs. 2 Ab­schn. IV oder V aus­geführt wer­den. An­ge­sichts des­sen er­scheint es nicht ver­wun­der­lich, dass „herkömmli­che“ Sta­tis­ti­ken zum Be­reich Bau­ge­wer­be den Gel­tungs­be­reich des VTV nicht er­sch­ließen.

bb) Die Zah­len der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau wer­den von den Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7. zu Recht für un­ge­eig­net ge­hal­ten. Die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau hat im Rah­men ei­nes an­der­wei­ti­gen Rechts­streits vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin (- VG 4 A 83.07 -) im Übri­gen erklärt, über kei­ne Sta­tis­ti­ken zu verfügen, die Auf­schluss über die Große Zahl ge­ben könn­ten. Die­se Erklärung ist Teil der Ak­ten des Rechts­streits und erörtert wor­den.

cc) Der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks führt nach dem vor­be­rei­ten­den Ver­merk des Be­tei­lig­ten zu 3. le­dig­lich Sta­tis­ti­ken, die kei­ne Aus­sa­gen über Beschäftig­ten­zah­len ent­hal­ten.

dd) Auch die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts be­ru­hen auf der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008), wel­che die Bun­de­agen­tur für Ar­beit an­wen­det. Die­se Zah­len sind aber be­reits nicht am be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV aus­ge­rich­tet. Darüber hin­aus gibt es Ab­wei­chun­gen in der Er­fas­sung hin­sicht­lich des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs („täti­ge Per­so­nen“ statt „Ar­beit­neh­mer“) und sys­te­ma­tisch an­de­re Er­fas­sun­gen im Aus­bau­ge­wer­be, in dem nur Be­trie­be ab zehn täti­gen Per­so­nen er­fasst wer­den. Sinn­vol­le und va­li­de Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen, die nicht selbst von willkürli­chen An-

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nah­men aus­ge­hen, sind nicht er­sicht­lich. Je­den­falls als ori­ginäre Schätz­grund­la­ge zur Großen Zahl kom­men die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nicht in Be­tracht.

ee) So­weit ein­zel­ne Be­tei­lig­te Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen vor­ge­nom­men ha­ben, zei­gen sie nicht in der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit auf, wor­auf ih­re Kor­rek­tur­wer­te be­ru­hen.

Die vom Be­tei­lig­ten zu 7. im ers­ten Rechts­zug im Schrift­satz vom 15. Mai 2015 vor­ge­nom­me­ne Kor­rek­tur der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts ist zwar dif­fe­ren­ziert, ar­bei­tet je­doch gleich­wohl mit letzt­lich nicht be­leg­ten An­ga­ben. So führt er auf Sei­te 17 die­ses Schrift­sat­zes aus, in Be­trie­ben mit min­des­tens zehn täti­gen Per­so­nen würden über 50 % der Beschäftig­ten des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zweigs er­fasst. Die rest­li­chen 50 % würden in Klein­be­trie­ben mit ein bis neun Ar­beit­neh­mern beschäftigt wer­den. Wor­auf die­se An­nah­men be­ru­hen bleibt of­fen. Auch der Hin­weis auf das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Ju­li 2014 (- 18 Sa 619/13 -) führt in­so­weit nicht wei­ter, weil auch die­ses mit Hy­po­the­sen ar­bei­tet, de­ren Va­li­dität nicht be­legt ist. Im Übri­gen hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Er­mitt­lung die feh­ler­haf­te An­nah­me zu­grun­de ge­legt, dass es auf ei­nen durch die Große Ein­schränkungs­klau­sel mo­di­fi­zier­ten Gel­tungs­be­reich des VTV an­kom­me.

ff) Die Hand­werkszählung des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nach der Fach­se­rie 4, Rei­he 7.2 ist nicht tätig­keits-, son­dern be­rufs­be­zo­gen und rich­tet sich nach der ursprüng­li­chen Ein­tra­gung in der Hand­werks­rol­le. Auch sie ist als Schätz­grund­la­ge für die Große Zahl un­ge­eig­net.

gg) Auch die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung, Sta­tis­ti­sche Lan­desämter, Kran­ken­ver­si­che­run­gen, Ge­wer­be­auf­sichtsämter oder die Be­tei­lig­te zu 6. können hier­zu er­sicht­lich nichts bei­tra­gen, da sie zur Ar­beit­neh­mer­zahl im Gel­tungs­be­reich des VTV we­der Da­ten er­he­ben noch von ih­nen er­ho­be­ne Da­ten an­ge­sichts der Kom­ple­xität des VTV Aus­sa­gen über ei­ne Schätz­grund­la­ge zur Großen Zahl zu­ließen. Glei­ches gilt für Ar­beit­ge­ber­verbände der von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Bran­chen, da die­se zum ei­nen re­gelmä-

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ßig nur über Zah­len ih­rer Mit­glie­der verfügen, zum an­de­ren nur die Mit­glie­der bzw. bran­chen­an­gehöri­gen Be­trie­be re­le­vant wären, die ih­rer­seits ar­beits­zeit­lich über­wie­gend Tätig­kei­ten ausüben, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len.

hh) Es ist schließlich we­der vor­ge­tra­gen noch ob­jek­tiv er­sicht­lich, dass es zum Zeit­punkt der AVE VTV 2014 an­der­wei­ti­ges Da­ten­ma­te­ri­al ge­ge­ben hätte, wel­ches annähernd den Gel­tungs­be­reich des VTV in be­trieb­li­cher und persönli­cher Hin­sicht ab­bil­det.

c) Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung zur Über­prüfung der 50 %-Quo­te ist auch nicht ge­bo­ten, um den Be­tei­lig­ten Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ei­nem bis­lang noch nicht erörter­ten recht­li­chen oder tatsächli­chen Ge­sichts­punkt zu ge­ben.

aa) Die Be­rech­nung der Großen Zahl mit und oh­ne Großer Ein­schränkungs­klau­sel war in bei­den In­stan­zen Ge­gen­stand ein­ge­hen­der schriftsätz­li­cher Dar­le­gun­gen. In ei­nem vor der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat al­len Be­tei­lig­ten über­mit­tel­ten Hin­weis des Vor­sit­zen­den zum ge­plan­ten Ab­lauf der Anhörung wur­de ua. auf die­sen Ge­sichts­punkt hin­ge­wie­sen.

bb) Die Be­tei­lig­ten zu 10. und 11. ha­ben in ih­rer Rechts­be­schwer­de­be­gründung gel­tend ge­macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht die Große Zahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel zu­grun­de ge­legt. Der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te der Be­tei­lig­ten zu 1. und 2. hat­te be­reits in sei­ner erst­in­stanz­li­chen An­trags­schrift gerügt, dass bei der Er­mitt­lung der Quo­te die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht berück­sich­tigt wer­den dürfe, die Zah­len des Be­tei­lig­ten zu 7. da­her un­brauch­bar sei­en und die­ser an­de­rer­seits auch we­der wis­se noch wis­sen könne, wel­che Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen zwar vom VTV, nicht aber von der AVE er­fasst wer­den. Die­sen Vor­trag hat er in sei­ner Rechts­be­schwer­de­be­gründung aus­drück­lich wie­der­holt. Hier­zu ha­ben sich die übri­gen Be­tei­lig­ten, ins­be­son­de­re die Be­tei­lig­ten zu 3. bis 7., nicht näher ein­ge­las­sen. Der Be­tei­lig­te zu 3. hat im Zu­sam­men­hang mit Erwägun­gen über an­der­wei­ti­ge Möglich­kei­ten zur Fest­stel­lung der Großen Zahl le­dig­lich mit-

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ge­teilt, dass die ex­ak­te Ab­bil­dung des Gel­tungs­be­reichs der re­le­van­ten Ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes schon we­gen der Großen Ein­schränkungs­klau­sel so­gar im Rah­men ei­ner di­rek­ten Be­fra­gung der Be­trie­be kaum möglich sei.

cc) Der Be­tei­lig­te zu 7. hat in der Rechts­be­schwer­de im Schrift­satz vom 15. April 2016 auf Sei­te 6 ff. aus­geführt, es sei nur sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al ver­wert­bar, das Aus­sa­gen darüber zu­las­se, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be beschäftigt sei­en. Das sei für die Zu­ord­nung zum Bau­ge­wer­be deut­lich schlech­ter fest­zu­stel­len als bei­spiels­wei­se für das Gebäuderei­ni­ger-Hand­werk, weil für die Zu­ord­nung zum „Bau­ge­wer­be“ auf­grund der un­ter­schied­li­chen Zu­ord­nung der in dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ge­nann­ten bau­li­chen Leis­tun­gen zwi­schen den Be­grif­fen „Bau­ge­wer­be“, „Bau­haupt­ge­wer­be“, „Aus­bau­ge­wer­be“, „Bau­ne­ben­ge­wer­be“ etc. un­ter­schie­den wer­den müsse. Als ver­wert­ba­re Da­ten­quel­le für die Erfüllung der 50 %-Quo­te kämen des­halb aus­sch­ließlich die Zah­len der ULAK und die - al­ler­dings mo­di­fi­zier­ten - Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts in Be­tracht. Die von der ULAK er­fass­te Zahl der an dem je­wei­li­gen Stich­tag an den So­zi­al-kas­sen­ver­fah­ren der Bau­wirt­schaft teil­neh­men­den Be­trie­be ein­sch­ließlich der­je­ni­gen Be­trie­be, für wel­che ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet wur­de, ob­wohl die Teil­nah­me­pflicht an den So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren strei­tig sei, ent­spre­che der den AVE-Ver­fah­ren zu­grun­de zu le­gen­den Großen Zahl. Bei die­ser Zahl sei­en die in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV bezüglich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs auf­geführ­ten Zwei­ge ver­schie­de­ner Be­rei­che des Aus­bau­ge­wer­bes und die von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Be­trie­be un­berück­sich­tigt ge­blie­ben. Der Be­tei­lig­te zu 7. hat wei­ter aus­geführt, es er­schei­ne ihm frag­lich, ob über­haupt ir­gend­ein sta­tis­ti­sches Zah­len­ma­te­ri­al verfügbar sei, aus wel­chem die Zahl der Beschäftig­ten im Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be auch nur annähernd er­kenn­bar sei. Kei­ne der verfügba­ren amt­li­chen Sta­tis­ti­ken spie­ge­le den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be wie­der, und zwar we­der hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs noch hin­sicht­lich des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs der Ta­rif­verträge. So­wohl hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung der Be­trie­be in die amt­li­chen Sta­tis­ti­ken als auch hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung der Beschäftig­ten sei­en die dort aus­ge­wie­se­nen

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Zah­len zum Teil überhöht, zum Teil aber auch zu nied­rig. Es man­ge­le des­halb an der not­wen­di­gen Aus­sa­ge­kraft al­ler be­kann­ten sta­tis­ti­schen Da­ten für die Erfüllung der 50 %-Quo­te.

dd) Anläss­lich der mehrstündi­gen münd­li­chen Anhörung der Be­tei­lig­ten vor dem Se­nat ist die Be­rech­nung der Großen Zahl um­fas­send erörtert wor­den, bei­spiels­wei­se auch in Be­zug auf dem Be­tei­lig­ten zu 7. zur Verfügung ste­hen­de Zah­len über Be­trie­be, wel­che Leis­tun­gen nach der Win­ter­beschäfti­gungs-Ver­ord­nung (Win­ter­beschV) er­hal­ten. „Be­trie­be des Bau­ge­wer­bes“ sind nach § 1 Nr. 1 Win­ter­beschV un­ter Be­zug­nah­me auf die Bau­be­trie­be-Ver­ord­nung (Bau­be­trV) be­stimmt. Die in § 1 Bau­be­trV auf­geführ­ten Be­trie­be wei­chen aber be­reits im De­tail vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ab (zB hin­sicht­lich be­stimm­ter Dämmar­bei­ten, Be­ton­fer­tigteil­her­stel­lung, Ab­bruch- oder St­ein-metz­ar­bei­ten). Außer­dem zählen zu den nach § 2 Bau­be­trV aus­ge­schlos­se­nen Be­trie­ben zahl­rei­che, die vom VTV ge­ra­de er­fasst wer­den. Selbst wenn der Be­tei­lig­te zu 7. über Zah­len zur An­zahl der Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben, die Leis­tun­gen nach der Win­ter­beschV er­hal­ten, zum Zeit­punkt des AVE-Er­las­ses verfügt ha­ben soll­te, wäre auch dies kei­ne ge­eig­ne­te Schätz­grund­la­ge für die Große Zahl be­zo­gen auf den VTV. In der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat ha­ben im Übri­gen we­der der Be­tei­lig­te zu 7. noch die Be­tei­lig­ten zu 3. bis 6. trotz die­ser Erörte­rung kon­kret be­haup­tet, sie verfügten selbst über an­der­wei­ti­ges ge­eig­ne­tes Zah­len­ma­te­ri­al. Eben­so we­nig ha­ben die Be­tei­lig­ten an­der­wei­ti­ge Er­kennt­nis­quel­len be­nannt, die be­zo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des VTV zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE über ent­spre­chen­des Ma­te­ri­al verfügt hätten.

d) An­ge­sichts der vor­ste­hen­den Ausführun­gen muss nicht wei­ter dar­auf ein­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­tei­lig­te zu 3. hin­sicht­lich der Großen Zahl nicht den Be­tei­lig­ten zu 7. - als von ihm an­ge­nom­me­ne ge­eig­ne­te Aus­kunfts­stel­le - un­mit­tel­bar um Mit­tei­lung der Beschäftig­ten­zah­len ge­be­ten, son­dern die von den Be­tei­lig­ten zu 4. bis 6. wei­ter­ge­ge­be­nen Zah­len sei­ner Be­trach­tung zu­grun­de ge­legt hat. Al­ler­dings wäre es un­ter Berück­sich­ti­gung des Ge­bots der Ob­jek­ti­vität und Ge­nau­ig­keit durch­aus na­he­lie­gend, für die Ent­schei­dung über

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ei­ne AVE er­for­der­li­che Da­ten bei der da­ten­er­he­ben­den Stel­le ab­zu­fra­gen und sich nicht auf ei­ne In­for­ma­ti­ons­ver­mitt­lung der die AVE be­an­tra­gen­den Be­tei­lig­ten zu ver­las­sen. Mögli­cher­wei­se hätte es so auch ver­mie­den wer­den können, dass die Mel­dung von wei­te­ren knapp 26.000 Beschäftig­ten, wel­che vom Be­tei­lig­ten zu 7. bei der Be­rech­nung der Großen Zahl als berück­sich­ti­gungs­bedürf­tig an­ge­se­hen wur­den, of­fen­bar ver­se­hent­lich un­ter­blie­ben ist.

4. Bei der AVE VTV 2014 ist auch die Klei­ne Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer rechts­feh­ler­haft be­stimmt wor­den. Die vom Be­tei­lig­ten zu 3. hier­bei berück­sich­tig­ten Zah­len, die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. ge­mel­det wur­den, genügen be­reits ei­ner oberflächli­chen Plau­si­bi­li-tätsprüfung nicht. Sie hätten da­her vom Be­tei­lig­ten zu 3. je­den­falls nicht in die­ser Form zur Be­stim­mung der 50 %-Quo­te her­an­ge­zo­gen wer­den dürfen.

a) Zur Be­stim­mung der Klei­nen Zahl ist vor­ran­gig die tatsächli­che An­zahl der in ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben beschäfti­gen Ar­beit­neh­mer zu er­mit­teln. Ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung wird aber in man­chen Fällen schwie­rig sein, so dass des­halb auch ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­rei­chen kann (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe mwN, BA­GE 108, 155). Dies setzt vor­aus, dass die Fest­stel­lung der tatsächli­chen Zahl mit ei­nem un­verhält­nismäßigen Auf­wand ver­bun­den oder unmöglich wäre. Bei der Klei­nen Zahl ist es zu­min­dest na­he­lie­gend an­zu­neh­men, dass die ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände auf­grund von An­ga­ben ih­rer Mit­glieds­verbände bzw. de­ren Mit­glieds­un­ter­neh­men in der La­ge sind, die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer mit­zu­tei­len, oh­ne auf das Er­for­der­nis ei­ner (vollständi­gen) Schätzung an­ge­wie­sen zu sein. Die ver­bands­an­gehöri­gen Un­ter­neh­men sind von den Verbänden er­fasst. Die Un­ter­neh­men kom­men als zu­verlässi­ge Aus­kunft­ge­ber in Be­tracht und wis­sen, wie vie­le Ar­beit­neh­mer bei ih­nen ar­bei­ten. Zu­dem verfügen die Verbände oft­mals auch über ei­ge­ne Er­kennt­nis­se zur An­zahl der in den Mit­glieds­un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer.

b) Die vom Be­tei­lig­ten zu 3. bei der AVE VTV 2014 zu­grun­de ge­leg­ten und auf Rück­laufbögen der den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. an­ge­schlos­se­nen Mit-

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glieds­verbände be­ru­hen­den Zah­len der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer hal­ten be­reits ei­ner ein­fa­chen Plau­si­bi­litätsprüfung nicht stand.

aa) Der Be­tei­lig­te zu 3. hat die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. ge­nann­ten Zah­len als ge­eig­ne­te Ba­sis für die Be­stim­mung der Klei­nen Zahl an­ge­se­hen und in­so­weit nur ei­ne rech­ne­ri­sche Kon­trol­le der Ad­di­tio­nen durch­geführt. Im Übri­gen hat er sich mit dem Be­mer­ken be­gnügt, dass es kei­ne Gründe ge­be, die­se An­ga­ben an­zu­zwei­feln. Dies ist feh­ler­haft. Der Be­tei­lig­te zu 3. hat außer Acht ge­las­sen, dass die mit­ge­teil­ten Zah­len of­fen­sicht­lich zum Teil nicht Er­geb­nis ei­ner Zählung, son­dern ei­ner Schätzung wa­ren. De­ren Grund­la­gen wur­den nach Ak­ten­la­ge nicht auf­geklärt.

(1) Der Bau­in­dus­trie­ver­band Sach­sen/Sach­sen-An­halt e. V. gibt auf sei nem Rück­lauf­bo­gen selbst an „AGV-Schätzung“ und be­nennt „run­de“ Zah­len (150 Be­trie­be, 9.500 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 6.800 An­ge­stell­te, 250 Aus­zu­bil­den­de). Auch an­de­re von Mit­glieds­verbänden ge­mel­de­te Zah­len sind be­mer­kens­wert „glatt“. Der Bau­in­dus­trie­ver­band Nie­der­sach­sen-Bre­men gibt 400 Be­trie­be, 19.200 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 2.000 An­ge­stell­te und 1.000 Aus­zu­bil­den­de an, der Lan­des­ver­band Bau­in­dus­trie Rhein­land-Pfalz 1.600 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 520 An­ge­stell­te, 110 Lehr­lin­ge, der Nord­deut­sche Bau­ge­wer­be­ver­band e. V. 3.000 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 650 An­ge­stell­te, 285 Lehr­lin­ge, der Bau­ge­wer­be­ver­band West­fa­len 24.500 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 4.300 An­ge­stell­te und 2.100 Lehr­lin­ge.

(2) Dem­ge­genüber mel­den an­de­re Verbände schein­bar akri­bisch er­ho­be­ne Zah­len. Der Lan­des­in­nungs­ver­band der Flie­sen-, Plat­ten- & Mo­sa­ik­le­ger Land Bran­den­burg gibt zum Bei­spiel 20,5 An­ge­stell­te an, der Bau­in­dus­trie­ver­band Nord­rhein-West­fa­len 17.626 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 8.355 An­ge­stell­te, 787 Aus­zu­bil­den­de, der Bau­in­dus­trie­ver­band Ham­burg/Schles­wig-Hol­stein e. V. 4.234 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 2.801 An­ge­stell­te, 396 Aus­zu­bil­den­de, die Bau­wirt­schaft Ba­den-Würt­tem­berg e. V. 7.913 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 2.287 An­ge­stell­te, 446 Aus­zu­bil­den­de oder der Lan­des­ver­band Baye­ri­scher Bau­in­nun­gen 39.449 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 8.484 An­ge­stell­te, 3.219 Lehr­lin­ge.

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(3) Das ge­lie­fer­te Zah­len­ma­te­ri­al hätte dem Be­tei­lig­ten zu 3. An­lass ge­ben müssen auf­zuklären, war­um ei­ni­ge Verbände er­kenn­bar nur auf glat­te Zeh­ner-, Hun­der­ter- oder Tau­sen­der­stel­len geschätz­te und nicht auf­grund von Zählun­gen er­mit­tel­te Da­ten mel­den und an­de­re dem­ge­genüber ver­meint­lich ex­ak­te Zah­len. In der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat wur­de vom Be­tei­lig­ten zu 5. anläss­lich der Erörte­rung die­ses As­pekts al­ler­dings erwähnt, dass auch die schein­bar ex­ak­ten Zah­len ei­ni­ger Mit­glieds­verbände nicht auf ei­ner ge­nau­en Zählung be­ru­hen, son­dern auf ei­ner sta­tis­ti­schen Durch­schnitts­be­rech­nung, bei der die Ge­samt­lohn­sum­me der Un­ter­neh­men durch die durch­schnitt­li­che Lohn­sum­me pro Ar­beit­neh­mer di­vi­diert wor­den sei. Wenn dies zu­trifft, hätte wei­ter­hin An­lass zur Prüfung der Fra­ge be­stan­den, war­um den Verbänden und ih­ren Mit­glieds­un­ter­neh­men ei­ne Be­nen­nung der tatsächli­chen Zahl der bei ih­nen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht möglich und dar­um ei­ne Schätzung er­for­der­lich und zulässig ist. So­weit die An­ga­ben auf not­wen­di­gen Schätzun­gen be­ru­hen, hätte der Be­tei­lig­te zu 3. die Schätz­grund­la­gen er­mit­teln müssen, um ei­ne an­ge­mes­se­ne Be­wer­tung im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le vor­neh­men zu können.

bb) Fer­ner hat der Be­tei­lig­te zu 3. die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. ge­nann­ten Zah­len als ge­eig­ne­te Ba­sis für die Be­stim­mung der Klei­nen Zahl an­ge­se­hen, ob­wohl da­bei of­fen­kun­dig Ar­beit­neh­mer zu Un­recht berück­sich­tigt wur­den, was zu ei­ner Überhöhung der Klei­nen Zahl führt.

(1) Bei der vom Be­tei­lig­ten zu 3. ver­wer­te­ten ta­bel­la­ri­schen Über­sicht des Be­tei­lig­ten zu 5. sind hin­sicht­lich der Zahl in Mit­glieds­un­ter­neh­men beschäftig­ter An­ge­stell­ter nur Ein­tra­gun­gen in der Spal­te „West“ ent­hal­ten, nicht aber in der Spal­te „Ost“, wel­che ei­nen Sum­men­ein­trag von „0“ enthält. Die­se An­ga­ben würden mit dem Re­ge­lungs­ge­halt des VTV kor­re­spon­die­ren, der in § 1 Abs. 3 Satz 2 An­ge­stell­te im Ge­biet der fünf neu­en Bun­desländern und des Ost­teils des Lan­des Ber­lin vom persönli­chen Gel­tungs­be­reich aus­nimmt. Dies hat der Be­tei­lig­te zu 3. in sei­nem vor­be­rei­ten­den Ver­merk zur AVE VTV 2014 vom 29. Ja­nu­ar 2014 auch zu­tref­fend er­kannt. Al­ler­dings enthält die ta­bel­la­ri­sche Über­sicht des Be­tei­lig­ten zu 5. in der Spal­te „West“ Zah­len­an­ga­ben zu An­ge-

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stell­ten der an­ge­schlos­se­nen Verbände in Meck­len­burg-Vor­pom­mern (180) und Sach­sen/Sach­sen-An­halt (6.800), wie es die­se Verbände in ih­ren Rück­laufbö-gen oh­ne et­wai­ge Be­zug­nah­me auf ein Ta­rif­ge­biet West an­ge­ge­ben ha­ben. Bei den An­ge­stell­ten­zah­len der Verbände Ber­lin/Bran­den­burg (2.020) und Hes-sen/Thürin­gen (6.570) ist nicht er­kenn­bar, ob zwi­schen „West“ und „Ost“ dif­fe­ren­ziert wur­de.

(2) Auch die vom Be­tei­lig­ten zu 4. ge­mel­de­ten und vom Be­tei­lig­ten zu 3. nicht wei­ter hin­ter­frag­ten Zah­len be­inhal­ten zum Teil An­ge­stell­te in Ver­bands­un­ter­neh­men im Bei­tritts­ge­biet, wor­auf be­reits das Lan­des­ar­beits­ge­richt im an­ge­grif­fe­nen Be­schluss un­ter II.B.2.2.3.1. hin­ge­wie­sen hat. So wur­den et­wa An­ga­ben des Lan­des­in­nungs­ver­bands des Säch­si­schen Straßen­bau­ge­wer­bes (128), des Lan­des­in­nungs­ver­bands der Flie­sen-, Plat­ten- & Mo­sa­ik­le­ger Land Bran­den­burg (20,5) oder der In­nung des Zim­merer­hand­werks Je­na/Saa­le-Holz­land­kreis (8) zu An­ge­stell­ten vom Be­tei­lig­ten zu 3. bei der Er­mitt­lung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF über­nom­men.

(3) Ei­ne sys­te­ma­tisch feh­ler­haf­te Zu­ord­nung von Beschäftig­ten­grup­pen, die Ein­fluss auf die Be­stim­mung der Klei­nen Zahl ha­ben und die­se zu Un­recht erhöht, er­for­dert im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le zu­min­dest ei­ne Klärung, ob die die Zah­len an­ge­ben­den Verbände bzw. Mit­glieds­un­ter­neh­men von der zu­tref­fen­den recht­li­chen Grund­la­ge bei der Er­he­bung ih­rer Da­ten aus­ge­hen. Wenn so­gar die ta­rif­ver­trag­schließen­den Verbände die Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des VTV für An­ge­stell­te im Ta­rif­ge­biet Ost nicht be­ach­tet ha­ben, bestünde zu­dem An­lass zur Klärung, ob de­ren Mit­glieds­verbände bzw. die die­sen an­gehören­den Un­ter­neh­men im Übri­gen die kom­ple­xen Re­ge­lun­gen des VTV, ins­be­son­de­re die Ein­schränkung sei­nes ei­ge­nen be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV vor Au­gen hat­ten. Denn auch hier könn­te sich - falls dies nicht berück­sich­tigt wor­den wäre - ei­ne ten­den­zi­ell zu ho­he Klei­ne Zahl er­ge­ben.

c) Da sich die AVE VTV 2014 be­reits des­halb als un­wirk­sam er­weist, weil die für die Be­stim­mung der Großen Zahl ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge un­ge­eig­net war und es auch kei­ne an­de­re ge­eig­ne­te Schätz­grund­la­ge hierfür zum

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Zeit­punkt der AVE gab, be­darf es kei­ner wei­te­ren Erörte­rung, ob die vor­ste­hend auf­ge­zeig­ten Mängel bei der Be­stim­mung und Plau­si­bi­litätskon­trol­le der Klei­nen Zahl eben­falls zur Un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2014 führen würde.

5. Da die ver­wen­de­ten Da­ten des Be­tei­lig­ten zu 3. als Schätz­grund­la­ge un­ge­eig­net sind und kei­ne ge­eig­ne­ten an­de­ren, zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Da­ten zur Großen Zahl zur Verfügung stan­den, an­de­rer­seits aber das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF po­si­tiv fest­ste­hen muss, hätte ei­ne AVE nicht er­fol­gen dürfen. Auf An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2., 8., 9., 11. bis 13. und 15. bis 17. ist da­her der an­ge­grif­fe­ne Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg auf­zu­he­ben und die Un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2014 fest­zu­stel­len.

IX. Der Be­tei­lig­te zu 3. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen.

C. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wer­den Kos­ten nicht er­ho­ben, § 2 Abs. 2 GKG.

Linck
W. Rein­fel­der
Schlünder
Klein
Ste­fan Flu­ri